第2節 海賊版の拡大防止のための措置について

　現在、著作権等の権利を侵害する物品（以下「海賊版」という。）を販売するために、インターネットオークション等を利用して当該物品の譲渡の申出（以下「譲渡告知行為」という。）が行われ、その行為が海賊版の取引を助長しているとの指摘がある。
　現行の著作権法第113条第1項第2号においては、

• ア　権利を侵害する行為によって作成された物又は輸入物を、情を知って「頒布する行為」
• イ　権利を侵害する行為によって作成された物及び輸入物を、情を知って「頒布の目的をもって所持する行為」（注1）

を、権利を侵害する行為とみなしているが、頒布の前段階の行為である海賊版の譲渡告知行為については侵害行為とはみなされていない。
　しかし、インターネットを活用した譲渡告知行為は、告知される情報の伝達範囲の広さや取引の迅速さなどの面で、チラシやカタログの配付、ダイレクトメール等の従来の一般的な広告手法と比べて権利侵害を助長する程度が高く、対策の必要性が指摘されている。
　プロバイダ責任制限法（注2）においては、特定電気通信による情報の流通によって権利の侵害があった場合について、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示を請求する権利を定めているが、その規定の適用には「特定電気通信による情報の流通によって権利の侵害があった場合」であることが必要となる。しかし、著作権法においては譲渡告知行為それ自体は権利侵害に当たらないため、プロバイダ責任制限法の「情報の流通によって権利の侵害があった場合」に該当せず、同法による情報の削除請求や発信者情報の開示請求を行うことができず、海賊版の流通を防止することが困難になっているという実情がある。
　以上の観点から、海賊版の譲渡告知行為を権利侵害と位置付ける法的措置を検討する必要がある（注3）。

• （注1）　本規定の趣旨は、頒布行為を権利侵害行為とみなすだけでは、頒布の相手方の協力がなければ、頒布の相手方等まで特定して立証することが必ずしも容易でないことから、権利の実効性を期するため、頒布の前段階の行為に着目したものである。
• （注2）　特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（平成13年法律第137号）
• （注3）　本件については、「知的財産推進計画2007」（平成19年5月13日・知的財産戦略本部決定）において「著作権法において、インターネットオークションへの出品など海賊版の広告行為自体を権利侵害とすることについて、2007年度中に検討し、必要に応じ法制度を整備する。」と、課題として取り上げられている。

		平成15年度	平成16年度	平成17年度	平成18年度	平成19年度 （上半期）
著作権法違反（海賊版事犯等）	計	70	109	145	163	81
	うちネットワーク利用	41	82	67	87	49

　海賊版の譲渡告知行為として想定される行為を類型化すると、次のような場合が考えられ（その他、これらの組み合わせの形態も考えられる。）、それぞれ、現行の著作権法第113条第1項第2号の規定による対応の可否については、立証の問題を別とすれば、次のように考えられる。

　この類型は、譲渡告知行為を行っている者が同時に「頒布を目的として所持する行為」を行っている者でもあるため、権利侵害を構成することができる。

　この類型は、譲渡告知行為を行っている者は侵害品を所持していないため、譲渡告知行為をしただけでは、権利侵害を構成することができない。ただし、譲渡告知行為を行っている者が受注して海賊版所持者が販売していることから、譲渡告知行為を行っている者と海賊版所持者とを共同行為者として構成して権利侵害を追及できる可能性がある。

　この類型は、譲渡告知行為を行っている者は侵害品を所持していないため、譲渡告知行為だけでは、権利侵害を構成することができない。また、譲渡告知行為を行っている者は、告知情報の掲載の依頼を受けて告知を行っているだけであるから、販売の共同行為を行っている者としても、せいぜい幇助の可能性があるにとどまるのではないかと考えられる。

　この類型は、譲渡告知行為を行っている者は侵害品を所持していないため、譲渡告知行為だけでは、権利侵害を構成することができない。ただし、譲渡告知行為を行っている者と海賊版所持者が親会社・子会社のように共同して販売行為を行っているととらえられる場合には、譲渡告知行為を行っている者を共同行為者として構成し、又は同一人格と構成して、権利侵害を追及できる可能性がある。

　この類型は、譲渡告知行為を行っている者は、譲渡告知行為をした時点では侵害品を所持しておらず、「頒布を目的として所持する行為」ということができないため、権利侵害を構成することができないと考えられる。

他の知的財産権法においては、侵害物品の譲渡の申出や譲渡のための展示行為を侵害行為として規定している例がある。

第2条
3	この法律で発明について「実施」とは、次に掲げる行為をいう。 一 　物（プログラム等を含む。以下同じ。）の発明にあっては、その物の生産、使用、譲渡等（譲渡及び貸渡しをいい、その物がプログラム等である場合には、電気通信回線を通じた提供を含む。以下同じ。）若しくは輸入又は譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む、以下同じ。）をする行為

• （注4）　特許庁編『工業所有権権法逐条解説（第16版）』（社団法人発明協会、平成13年8月）によれば、この規定は、TRIPS協定第28条の規定に従って規定されたものであり、同条中の「販売の申出（offering for sale）」は、特許発明に係る物を販売のために展示する行為だけでなく、例えば、カタログによる勧誘、パンフレットの配付等も含む概念であると解されている。実用新案法及び意匠法についても、保護水準の引き上げの観点から特許法と同様、「譲渡若しくは貸渡のための展示」を「譲渡若しくは貸渡しの申出」に改正したものとされている。

第2条
3	この法律で考案について「実施」とは、考案に係る物品を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸入し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。以下同じ。）をする行為をいう。

第2条
3	この法律で意匠について「実施」とは、意匠に係る物品を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸入し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。以下同じ。）をする行為をいう。

第2条
5	この法律において品種について「利用」とは、次に掲げる行為をいう。 一 　その品種の種苗を生産し、調整し、譲渡の申出をし、譲渡し、輸出し、輸入し、又はこれらの行為をする目的をもって保管する行為

第2条
3	この法律で標章について「使用」とは、次に掲げる行為をいう。 二 　商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為 八 　商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為

• （注5）　特許庁編『工業所有権法逐条解説（第16版）』（社団法人発明協会、平成13年8月）によれば、商標の広告的な使い方にも信用の蓄積作用があり、また、このような他人の使い方にも信用の蓄積作用があり、また、このような他人の使い方は商標の信用の毀損を招くという理由で、商標を広告等に用いる場合もその「使用」とみるべきだという見地から、商標の使用の一態様として規定されたものである。ここでいう「広告」とは、看板、引札、街頭のネオンサイン、飛行機が空に描いたもの、テレビによる広告、カレンダー等が含まれる。

• a　上記（2）で検討したように、譲渡告知行為の基本的類型のうちいくつかについては、現在の著作権法の規定により権利侵害を構成することが可能な場合もあるが、行為類型3（譲渡告知行為を行っている者と海賊版所持者が別人格で、海賊版所持者が受注・販売する場合）や、行為類型5（譲渡告知行為を行っている者が発注を受けてから、海賊版を製造・販売する場合）については、現行法では権利侵害を構成することは困難であると考えられる。
  　しかし、海賊版の譲渡告知行為の実態としては、上記の行為類型3や行為類型5のように、現行法で権利侵害として構成しない類型に該当するものも実際に多々存在すると考えられ、また、インターネットを活用した取引の場合、実際問題として、譲渡告知行為の段階では、上記いずれの類型なのか外形上区別がつかないことも考えられる。このため、「頒布」を権利侵害とみなしている現行規定の実効性を確保するためには、頒布の前段階の行為として、「頒布の目的をもって所持する行為」だけではなく、譲渡告知行為についても捕捉していくことが必要であると考える。
  　したがって、上記行為類型1〜5がいずれも対象となるよう、海賊版を販売するために譲渡告知行為を行うことについて、権利侵害を構成するようにすることが適当であると考える。
• b　その際、以下の点については、あわせて慎重に検討する必要がある。
  • ア　譲渡告知行為は、著作物等そのものの利用行為ではないため、複製権等と並ぶ新たな支分権の一つとして位置づけるべきものではないと考えられること
  • イ　譲渡告知行為すべてについて権利侵害と構成することは、以下の点から問題であり、譲渡告知行為について権利侵害と構成する場合には一定の要件を付するべきであると考えられること
    • 　海賊版取引に荷担する意識をもたずに、単に譲渡告知行為だけを引き受けただけの者などについても権利侵害を追及することとすると、いわゆる広告関連業界にまで萎縮効果を生じさせてしまうとともに、過大な事前調査義務を課すことになる可能性があること
    • 　譲渡告知行為が行われた時点で海賊版か正規品を販売するか明確でないような譲渡告知行為まで権利侵害を追及することは、正規品の取引をも萎縮させてしまう効果を与える可能性があること
• c　以上のような点を踏まえ、権利を侵害する行為によって作成された物又は同様の輸入物品の販売のためにインターネットを活用して譲渡告知行為を行うことについて、「情を知って」などの一定の要件の下で著作権等を侵害する行為とみなすこととすることが適当である。
  　なお、海賊版の流通を未然に防止するという意味では、インターネット以外の媒体を通じて譲渡告知行為を行うことについても基本的には同様の課題が考えられるが、匿名性の高いインターネット環境においては、プロバイダ責任制限法における発信者情報の開示請求のためには前述の通り一定の要件を満たす必要があるなど、権利者にとって必要な措置を講じるための法的な限界がある点で他の媒体と差異がある。また、インターネット以外の媒体には、放送、新聞、雑誌からチラシなどの印刷まで多様な業態があり、それらを一律に取り扱うことは必ずしも妥当ではないため、各事業の実態とともに同様の規定を設ける必要性を見極めたうえで必要な措置を講じることが適当である。
• d　また、海賊版の流通を防止する実効性を確保する観点からは、譲渡告知行為の場を提供した者にも規制を及ぼすこととした方が有効ではないかとの考え方もある。
  　しかし、権利者においても、譲渡告知行為自体が権利侵害とみなされることによりプロバイダに対して発信者情報の開示請求等ができるため、それだけでも譲渡告知行為を行っている者と接触や交渉ができるなどの一定の効果があると考えられており、ただちに法的責任を追及できるようにしなければならない特段の要請もない。さらに、仮に法的責任を追及する場合であっても、例えばプロバイダに対してある情報の削除を請求した場合に、当該情報が著作権を侵害する情報であることを十分認識しながら何らの是正措置をとらなかったような場合については、プロバイダ自身が著作権侵害に加担したと評価できることもあること（注6）、また、場や媒体を提供している者は、直接侵害とはならない場合でも、実態によっては権利侵害の幇助になり得ることなど法的対応の途はある。このことから、譲渡告知行為の場を提供した者に対する規制については、海賊版の譲渡告知行為に関する固有の問題とするのではなく、現在、法制問題小委員会に属する司法救済ワーキングチームにおいて検討されている間接侵害の課題の中で整理することが適当である。

• （注6）　「2ちゃんねる小学館事件」東京高判平成17年3月3日判時1893号126頁

　著作権法における親告罪の在り方については、過去にも特許権等侵害罪の非親告罪化に伴い、著作権審議会や文化審議会著作権分科会において審議が行われたことがあるが、非親告罪化に積極的な意見と消極的な意見の双方があり、引き続き検討を行うこととされていたところである（注7）。
　近時、いわゆる海賊版の製造、販売行為など重大かつ悪質な著作権等侵害事犯の存在等から、我が国の著作権法において親告罪とされているものについて、見直しが必要との指摘がある（注8）。
　また、デジタル化・ネットーワーク化の進展といった急速な技術革新の中で大量かつ高品質の著作物の複製物が容易に作成・流通できるようになっていることから、これまで我が国の著作権法においては、侵害の抑止と著作権の適切な保護を図るため、累次の法改正により著作権法の罰則を強化してきており（平成18年法改正において、著作権侵害罪の法定刑は10年以下の懲役又は1,000万円以下の罰金に引き上げられている。）、著作権を取り巻く状況は、制定当時と比べて大きく異なっている。
　このように、現在の我が国において、知的財産創造立国を実現する上で、著作権保護の必要性が強く認識されている状況に鑑み、著作権等の侵害の罪を親告罪とすることを維持することが適当か否か再検討する必要がある。

• （注7）　著作権審議会第1小委員会専門部会（執行・罰則関係）報告書（平成11年12月）、文化審議会著作権分科会「審議経過報告」（平成15年1月）
• （注8）　「知的財産推進計画2007」（平成19年5月31日・知的財産戦略本部決定）

　現行著作権法上、親告罪とされているのは以下のとおりである。

• ア　著作権、出版権又は著作隣接権に対する侵害（第119条第1項）
• イ　著作者人格権又は実演家人格権に対する侵害（第119条第2項第1号）
• ウ　営利目的による自動複製機器の供与（第119条第2項第2号）
• エ　侵害物品を頒布目的により輸出、輸入、所持する行為（第119条第2項第3、4号）
• オ　権利管理情報営利改変等（第120条の2第3号）
• カ　国外頒布目的商業用レコードの営利輸入等（第120条の2第4号）
• キ　外国原盤商業用レコードの無断複製（第121条の2）
• ク　秘密保持命令違反（第122条の2第1項）

　これらの罪が親告罪とされた制定趣旨は、次のとおりといわれている（注9）。
　ア〜カについての保護法益は、著作権、著作者人格権、出版権、実演家人格権及び著作隣接権という私権であって、その侵害について刑事責任を追及するかどうかは被害者である権利者の判断に委ねることが適当であり、被害者が不問に付することを希望しているときまで国家が主体的に処罰を行うことが不適切であるためである。
　キについての保護法益は、レコード製造業者がレコード製作者との契約によって得べかりし経済的利益であり、その侵害に対する刑事的責任の追及も、第一義的には、無断複製された商業用レコードの原製作者であり被害者であるレコード製造業者の判断に委ねることが相当であるためである。
　クについては、秘密保持命令が、営業秘密を保護するための制度であるにもかかわらず、秘密保持命令違反の罪の審理は、憲法上の要請から公開せざるを得ないことから、その対象となった営業秘密の内容が審理に現れ、漏洩するリスクが想定される。このため、その起訴を営業秘密の保有者の意思に委ねているものである。

　なお、非親告罪となっているのは、死後の人格的利益の保護侵害（第120条）、技術的保護手段を回避する装置・プログラムの公衆譲渡等の罪（第120条の2第1号及び第2号）、出所明示の義務違反（第122条）、著作者名を偽る罪（第121条）である。

• （注9）　加戸守行著『著作権法逐条講義（五訂新版）』（社団法人著作権情報センター、平成18年3月）

　親告罪の場合の捜査・訴追の手続（非親告罪の場合との差異）は、次のとおりである。

• ）親告罪は公訴提起の要件として、告訴が必要となる。
• ）告訴は、捜査の端緒の一つであるが、捜査開始の条件とはされておらず、親告罪であっても、告訴がない段階で捜査を開始することは可能であり、告訴の有無が捜査の可否や範囲に直接影響を及ぼすものではない。捜査の実態としても、知的財産関係事件の捜査の場合、告訴を受理する前に、ある程度の捜査が行われている。
• ）親告罪の告訴は、犯人を知った日から6か月を経過したときは、これをすることができないとされている（刑事訴訟法第235条）。

　また、著作権侵害事犯の捜査については、一般的に、次のような手順により行われている。

• ）端緒の入手としては、権利者からの告訴、被害申告による場合が非常に多いが、第三者の通報、あるいは警察独自に情報を入手する場合もある。
• ）これらの告訴や情報に基づき、各種の内偵捜査を行う。この過程で被疑者を特定し、製造、販売、ネット配信等の実態の解明を行うとともに、それが著作権侵害品であることの鑑定、確認を行う（当該侵害の対象になっている著作権の内容や、権利者の特定、利用許諾の有無の確認等を行う。）。
• ）この後、捜査方針の決定、証拠資料の押収、関係被疑者の逮捕、取調べ等を経て検察官に送致する（告訴の受理や告訴の意思確認は、実態上、この強制捜査に入る前の段階で行われることが多いが、強制捜査前には告訴の意思確認のみを行って、実際の告訴は強制捜査後に受理する場合もある。）。

　捜査の過程においては、捜査の端緒が告訴・被害申告であるか否かを問わず、権利の帰属や内容等についての権利者からの事情聴取は当然行うべきものであるとともに、起訴便宜主義（注10）の下で、被害者にとっての被害感情や被害の重み、訴追意思は、公訴提起の要否の判断において当然重視されるべきものであり、一般に、被害者の意思と全く無関係に訴追が行われることはない。
　（非親告罪である商標権侵害の場合でも、権利内容の確認や侵害事実の特定、許諾の有無等について確認して事件を立証していく上で権利者の協力は欠かせないものであり、捜査の実務上、権利者にその協力を求めるとともに訴追意思の確認についても考慮がされている。）

• （注10）　刑事訴訟法第248条「犯人の性格、年齢及び境遇、犯罪の軽重及び情状並びに犯罪後の情況により訴追を必要としないときは、公訴を提起しないことができる。」

現行条文		罪となる行為	罰則	親告罪	公訴期間
119	1項	著作権・出版権・著作隣接権の侵害（私的複製の例外違反、輸入・頒布（輸出）・プログラム・権利管理情報・還流防止対象レコードに係るみなし侵害を除く。）	10年以下 1,000万円以下		7年
	2項	1号：著作者人格権・実演家人格権の侵害（権利管理情報に係るみなし侵害を除く。）	5年以下 500万円以下		5年
		2号：営利目的による自動複製機器の供与	5年以下 500万円以下		5年
		3号：著作権・出版権・著作権隣接権の侵害物品の頒布目的の輸入行為、情を知って頒布又は頒布目的の所持行為、業としての輸出又は業としての輸出目的の所持	5年以下 500万円以下		5年
		4号:プログラムの違法複製物を電子計算機において使用する行為	5年以下 500万円以下		5年
120		死後の著作者・実演家人格権侵害	500万円以下		3年
120の2		1、2号：技術的保護手段回避装置・プログラムの供与	3年以下 300万円以下		3年
		3号：営利目的による権利管理情報の改変等
		4号：営利目的による還流防止対象レコードの頒布目的の輸入等
121		著作者名詐称複製物の頒布	1年以下 100万円以下		3年
121の2		外国原盤商業用レコードの違法複製等	1年以下 100万円以下		3年
122		出所明示義務違反	50万円以下		3年
122の2		秘密保持命令違反	5年以下 500万円以下		5年
124 （両罰規定）		第119条第1項若しくは第119条第2項第3号、4号又は第122条の2第1項の罪	3億円以下	（注11）	（注12）
		上記以外（人格権侵害罪も含む）	各本条の刑

• （注11）　行為者に対して行った告訴、告訴の取消は、法人等に対しても効果を生ずる。逆も同じ。
• （注12）　第119条、第122条の2の罪の公訴期間は、個人罰則と同じ。その他の罪は3年。

　特許権の侵害罪（10年以下の懲役又は1,000万円以下の罰金）については、第196条第2項において「前項の罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない」と規定され、親告罪となっていたが、平成10年の法改正により、非親告罪化された。その改正の背景としては以下のようなものがある（注13）。

• ア　知的財産権を取り巻く状況は、制定当時と比べ、大きく異なり、現在の我が国においては、科学技術創造立国、経済構造改革を実現するうえで、知的財産権保護の必要性が強く認識されていること、
• イ　我が国の研究開発費が増加しているなか、研究開発成果の保護を適切に図り、こうした事態に陥らないために、特許制度が確立していることに鑑みると、特許権は、私益であるとしても、極めて重要な財産権として現時点では位置付けられていること、
• ウ　近年の研究開発、製品開発は、技術の高度化につれて個人主体から法人主体へと移行してきていること。

　なお、秘密保持命令違反罪については、特許法においても、著作権法と同様、その性質から親告罪とされている。
　また、同様の理由で、実用新案権の侵害罪（5年以下の懲役又は500万円以下の罰金）、意匠権の侵害罪（10年以下の懲役又は1,000万円以下の罰金）についても平成10年の法改正により非親告罪化された（秘密保持命令違反罪については、同様に親告罪）。なお、商標権の侵害罪（10年以下の懲役又は1,000万円以下の罰金）ついてはかねてより非親告罪となっている。

• （注13）　特許庁編『工業所有権法逐条解説（第16版）』（社団法人発明協会、平成13年8月）

　種苗法の育成者権（3年以下の懲役又は300万円以下の罰金）については、平成10年の種苗法の全部改正以降、親告罪の規定は置かれなくなっている。この背景としては以下のようなものがある（注14）。

• ア　近年、知的財産保護の社会、公共の面における重要性について認識が強まったこと、
• イ　それに伴い社会的な保護法益の比重が高まり、人格権の面は薄れてきたこと。

　一方、半導体集積回路の回路配置に関する法律では、第51条第2項において、回路配置利用権の侵害罪（3年以下の懲役又は100万円以下の罰金）について、引き続き、親告罪が維持されている（注15）。

• （注14）　農林水産省生産局種苗課編著『逐条解説　種苗法』（財団法人経済産業調査会、平成15年5月）
• （注15）　回路配置利用権の侵害罪が親告罪とされている趣旨は、「保護法益が私益であることにかんがみ、常に加害者を罰することが適当でなく、権利者たる被害者の意思を尊重することが適当である」とされている（半導体集積回路法制問題研究会編『解説半導体集積回路法』（株式会社ぎょうせい、昭和61年2月））。平成10年の産業財産権の非親告罪化の当時にどのような議論があったかは把握できていない。

現在、欧米主要国において親告罪を採用している国はドイツとオーストリアである。ただし、ドイツについては訴追当局による職権関与が例外的に認められている。その他の欧米主要国において、著作権法上に親告罪規定を置いている国は見受けられなかった。また、韓国では、全面改正した著作権法（2006年12月28日公布、2007年6月29日施行）において、営利目的で常習して行われる著作財産権の侵害行為等のいくつかの場合を非親告罪化している。

第109条

告訴 　第106条から第108条まで及び第108b条の場合において、その行為は、告訴があるときにのみ訴追される。ただし、刑事訴追当局が、その刑事訴追に関する特別な公共の利益を理由として、職権による関与を要するものと思料するときは、このかぎりでない。

• （注16）　本山雅弘訳『外国著作権法令集（37）ドイツ編』（社団法人著作権情報センター、平成19年3月）。第108a条は、業としての不法な利用についての罰則であり、これは親告罪とされていない。

第91条	（侵害）
3	訴追は、権利を侵害された者の告訴をまって行われる。

• （注17）　斉藤博訳『外国著作権法令集（1）』（社団法人著作権資料協会、昭和58年3月）

第140条

（告訴） 　この章の罪に対する公訴は、告訴がなければならない。ただし、次の各号のいずれかに該当する場合は、その限りでない。 一 　営利のために常習的に、第136条第1項および第136条第2項第3号に該当する行為をする場合 二 　第136条第2項第2号・第5号および第6号、第137条第1号から第4号および第6号と第138条第5号の場合 三 　営利を目的に、第136条第2項第4号の行為をする場合

• （注18）　文化庁による参考訳。第136条第1項（著作財産権侵害関係）、第2項第3号（データベース製作者権侵害関係）、第5号（配付目的所持関係）、第6号（権利管理情報関係）、第137条第2号（実演者名虚偽表示関係）が、新たに非親告罪とされたもの。

　一般に、親告罪とされる罪には、次の2類型が多いとされている。

• A）　訴追して事実を明るみに出すことにより、かえって被害者の不利益になるおそれがある場合
• B）　被害が軽微で、被害者の意思を無視してまで訴追する必要性がない場合

　これらの区分に著作権法の親告罪を当てはめてみると、秘密保持命令違反罪についてはAの類型に近いと考えられるが、それ以外の著作権侵害罪等については、Bの類型に近いものもあれば必ずしもそうでないものもある。これは保護の対象となる著作物等の範囲が広く、その利用態様や規模についても必ずしも営利を目的とせず零細なものから営利目的で組織的なものまで多様であるという著作権制度の特質によるものと考えられる（注19）。

• （注19）　「刑が比較的軽く、その保護法益も被害者である著作者等の私権であることが考慮されたことは疑いないであろう。しかし、それだけが考慮された結果であると解するのは疑問であって、これらの罪が無限の多様性を持つ著作物の権利を客体としており、その侵害行為にも無限の多様性があるため」「侵害行為につき最も敏感で、しかも、その事情を最もよく知りうる著作者等の権利者に対し」「捜査の端緒を与えるべき第一次的な責任を課した」（香城敏麿著『註釈特別刑法（第四巻）』（株式会社立花書房、昭和63年9月））

　知的財産立国を目指す我が国において著作権の保護は重要であることから、著作権侵害の罪等の法定刑も引き上げられてきたものであり、このような状況の変化を踏まえ、海賊版の組織的な販売等のように一見して悪質な行為については、国民の著作権に関する規範意識の観点から、権利者が告訴の努力をしない限り侵害が放置されるという現状は適切ではないという意見や、法定刑を考慮した場合、著作権等の侵害が前述の「被害が軽微で、被害者の意思を無視してまで訴追する必要がない場合」に該当するといえるのか検討する必要があるとの意見があった（注20）。
　一方で、著作権等侵害は、組織犯罪的な侵害行為から学術論文等の不適切な引用等まで多様な形態で行われうるものであり、また、実態として、引き続き権利者が処罰するまでもないと許容しているような場合もあると考えられる。このような著作権の侵害態様の多様性や表現の自由に関わる面があることを踏まえ、引き続き、被害者の意思を尊重した方がよい場合があるのではないかとの意見があった。

• （注20）　刑法において一般にBの類型にあたるとされる罪の法定刑は、それぞれ、過失傷害罪（刑法第209条）：30万円以下の罰金又は科料、私用文書毀棄罪（刑法第259条）：5年以下の懲役、器物損壊罪（刑法第261条）：3年以下の懲役又は30万円以下の罰金若しくは科料、信書隠匿罪（刑法第263条）：6月以下の懲役若しくは禁錮又は10万円以下の罰金若しくは科料となっている。

　財産権（著作権・著作隣接権）と人格権（著作者人格権・実演家人格権）とでは、保護対象が財産的利益か人格的利益かで異なっており、特に人格権侵害罪については、「訴追して事実を明るみに出すことにより、かえって被害者の不利益になるおそれがある場合」に該当する可能性があることから、財産権侵害罪と分けて考えるべきであるとの意見もあった。

　非親告罪とした場合の実務上の問題や効果については、著作権等の侵害実態の調査等に時間を要する場合など、告訴期間（6ヶ月）の経過により告訴できないという事態を避けるべきであるとの意見や、非常に悪質な海賊版等については非親告罪にすることで規制の実効が上がるならば非親告罪の方が適当であるとの意見があった。
　これに対して、非親告罪化することによって捜査実務に与える効果や影響に関して、捜査実務の観点からは、

• 　基本的には、親告罪であることが著作権法違反事件の捜査の大きな障害になっているという認識はない
• 　被害者の公判の負担等の観点から告訴が得られず、捜査が中断する事例もあるが、こういった事例の多くは、告訴以外の捜査協力も得られない場合であり、親告罪であることのみが原因ではないのではないかと思われる
• 　被害者の協力や意向を抜きにして訴追をすることは非常に困難であり、告訴が権利者の捜査への協力意思を表示する役割を果たしている面もあることから、非親告罪化すれば取締りが強化されるとは直ちに言いにくいのではないかと思われる
• 　一方、社会に警鐘を鳴らす意味で検挙する価値の高い事件に関して、告訴の取り下げ等により捜査が中断するというような問題は解決されるという側面はある

などの意見があった（注21）。

• （注21）　平成10年に特許権等の侵害罪が非親告罪化されて以降も、特許権の侵害事犯の検挙事例が少ないことや、特許権等の極めて専門性を要する事件の捜査では、権利者の協力が重要であることから、現在のところ、非親告罪化により取締り上効果があったといえるような客観的データはないとされる。

　著作権等の侵害行為のうち、侵害の性質等に照らし、海賊版の組織的な販売等の特に悪質な犯罪に関しては、捜査実態等を考慮した一定の条件下で非親告罪化することも考えられるとの意見があったが、この範囲について、

• 　常習犯については、常習侵害罪のようなものをつくって非親告罪化することは考えられないか
• 　昨年の刑罰の強化の議論の中で、強化するものと強化しないものを区別して議論をしたことから、その区別も参考になるのではないか
• 　侵害の態様や結果が重大と認められる場合等のみを非親告罪にする場合、その軽重には微妙な判断が必要であるし、同一の類型の犯罪について一部を親告罪とし他の一部は非親告罪とするようなことは想定されていないことから、法制的な困難と捜査実務上の困難があるのではないか
• 　著作者人格権や実演家人格権の侵害については、権利者個別の事情が存することに配慮する必要がある

などの意見が出された。

　以上のような意見を踏まえると、著作権等の侵害罪についての親告罪の範囲の見直しについては、著作権等侵害行為の多様性や人格的利益との関係を踏まえると、一律に非親告罪化してしまうことは適当でない。なお、例えば現行の犯罪類型のうち一部を新たな犯罪類型としてそれのみを非親告罪とするとの考え方もあるが、そのような要件設定が立法技術上可能かどうかという点や、非親告罪とした場合の社会的な影響を見極めることも必要であり、慎重に検討することが適当である。