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著作権分科会 法制問題小委員会（第2回）議事録・配付資料

1． 日時
  平成19年4月20日（金曜日）10時〜11時55分
2． 場所
  三田共用会議所　3階　大会議室
3． 出席者
  （委員）
青山，市川，大渕，末吉，茶園，道垣内，中山，松田，村上，森田の各委員，野村分科会長
（文化庁）
吉田長官官房審議官，甲野著作権課長，川瀬著作物流通推進室長ほか関係者
（ヒアリング出席者）
久保田（社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会専務理事・事務局長）
太田（社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会戦略法務室チーフ）
4． 議事次第
 
1   開会
2 議事
 
（1） デジタルコンテンツの特質に応じた制度の在り方について
（2） 海賊版の拡大防止のための法的措置の在り方について
（3） その他
3 閉会

5． 配付資料一覧
 
 
資料1   デジタルコンテンツの特質に応じた制度についての主な提案等
資料2 各提案等における流通円滑化策についての比較（PDF：114KB）
資料3 海賊版広告行為と対策について（社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会作成資料）
資料4 海賊版の広告行為に対する取締りについて
資料5 著作権法における親告罪の在り方について
資料6 ワーキングチーム名簿
資料7 当面の審議日程（案）
（参考資料）
 
参考資料1   著作権罰則の非親告罪化に関する意見書（日本弁護士連合会）（PDF：185KB）
参考資料2 文化審議会著作権分科会法制問題小委員会（第1回）議事録
（※（第1回）議事録へリンク）

6． 議事内容
  【中山主査】　それでは、時間でございますので、ただいまから文化審議会著作権分科会法制問題小委員会の第2回を開催いたします。本日は、御多忙の中、お集まりいただきまして、誠にありがとうございます。
　議事に入る前に本日の会議の公開につきまして、予定されている議事内容を参照いたしますと、特段非公開にするには及ばないと思われますので、既に傍聴者の方々には御入場していただいているところでございますけれども、特に異議はございませんでしょうか。

（「異議なし」の声あり）

【中山主査】　ありがとうございます。
　それでは、本日の議事は公開ということにいたしまして、傍聴者の方々には、そのまま傍聴していただきたいと思います。
　事務局におきましては人事異動がございましたので、紹介をお願いいたします。

【甲野著作権課長】　それでは、御紹介させていただきます。
　長官官房著作権課課長補佐に横浜国立大学助教授でありました大和淳が着任しておりますので、御紹介いたします。

【大和著作権課長補佐】　大和でございます。どうぞよろしくお願いいたします。

【中山主査】　それでは、配付資料の確認をお願いいたします。

【黒沼著作権調査官】　それでは、議事次第の配付資料一覧を御覧ください。
　資料1は、デジタルコンテンツの特質に応じた制度についての主な提案等。資料2は、各提案等における流通円滑化策についての比較という1枚紙でございます。資料3は、海賊版広告行為と対策について、資料4は海賊版の広告行為に対する取り締まりについて、資料5は著作権法における親告罪の在り方について、資料6はワーキングチーム名簿、資料7は当面の審議日程（案）となっております。
　そのほか、参考資料といたしまして、参考資料1が著作権罰則の非親告罪化に関する意見書、参考資料2が前回の議事録になっております。
　そのほか、机上にだけ配付してございますけれども、机上参考資料としまして、議事（2）で使う、社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会様の作成された資料を置かせていただいております。
　以上でございます。過不足等ありましたら、御連絡ください。

【中山主査】　よろしいでしょうか。
　それでは、初めに議事の段取りについて確認をしておきたいと思います。
　本日検討していただきたい事項は2つありまして、1つ目は、デジタルコンテンツの特質に応じた制度の在り方について。2つ目は、海賊版の拡大防止のための法的措置の在り方についてでございます。
　前半は、デジタルコンテンツの特質に応じた制度の在り方についてでございますけれども、これにつきましては、さまざまな見解が存在します。個人の見解も、団体の見解もありますけれども、いろんな見解が出ておりますので、事務局から主な見解を何点か御紹介いただいた後、質疑及び自由討議としたいと思います。
　後半につきましては、海賊版の拡大防止のための法的措置についてでございますけれども、これにつきましては、主な論点として海賊版の広告行為に対する取締りについて、著作権法における親告罪の在り方についての2点ございます。それぞれにつきまして現状等の報告を頂戴した後、質疑応答、自由討議を行いたいと思います。

（1） デジタルコンテンツの特質に応じた制度の在り方について
【中山主査】　では初めに、デジタルコンテンツの特質に応じた制度の在り方につきまして、検討を行ってまいりたいと思います。事務局から資料の説明をお願いいたします。

【黒沼著作権調査官】　それでは、御説明いたします。資料1と資料2が関係の資料になります。
　前回の法制問題小委員会で経済財政諮問会議や知的財産戦略本部での議論について多少御紹介いたしましたけれども、そのうち、今回は具体的に提案されている中身につきまして、タイプごとにそれぞれ大まかな特徴を抜粋する形で事務局で資料を作っております。資料1は、それぞれ1つずつを骨子にまとめたものでございまして、資料2は、それを表にまとめたものでございます。見比べながら、適宜御参照いただければと思っております。
　なお、この資料の性格でございますけれども、それぞれ御提案されている内容を事務局でまとめたものではございますが、それぞれの御提案は検討途上のもの等がございまして、なかなかまとめにくかったのですが、議論に資するように特徴的な点をあえて事務局でまとめさせていただいたというものでございまして、必ずしも原案を作られた方の意図に沿ったものでない部分も中には含まれているかもしれないということで御了解を頂きたいと思います。
　それでは、中身に入らせていただきます。
　資料1の1ページ目のタイプAでございますけれども、こちらは著作物の創作形態や利用形態を踏まえて、複数のシステムを用意したらいいのではないかという御提案でございます。
　特徴の四角囲いの中の最初のまるですけれども、著作物の創作形態、利用形態に応じて、具体的には、1として著作物を互いに自由に利活用し合うような環境、もしくは2として多額な投資の回収が不可欠な著作物、さらには従来どおりの使い方をする著作物というのもあるのかもしれませんけれども、そういったものに応じて複数のシステムを整備するということが、基本的な考えになっているようでございます。
　それらのうちのいずれのシステムに乗るかというのは、権利者自らが判断するような仕組みを考えてはどうかといった御提案でございまして、それぞれのシステムは、法制、契約、技術的保護手段、啓発など、総合的に組み合わせて検討したらどうかということでございます。
　具体的なところになりますと、下の骨子の方になりますけれども、まず1番目としまして、1の著作物を互いに自由に利活用し合うような環境、インターネット上などでございますけれども、そういったものについては、著作権の放棄、もしくは著作者人格権の不行使とか放棄、それに伴う法的効力を法的に担保するような、可能性を検討してはどうかというようなことでございます。
　2番目でございますが、こちらは、ネットワーク社会では権利侵害が生じやすい、もしくは被害が甚大になり易いということもありまして、そういった著作物については権利保護の実効性を確保する仕組みが必要だということで、具体的な中身は検討中のようでございますけれども、私的複製の在り方の変更や技術的保護手段、間接侵害、それから裁判外紛争解決手続の活用などを検討してはどうかという御提案です。
　3番目については、システムごとに許諾権と報酬請求権、もしくは刑事罰の有無等の使い分けという可能性もあるのではないか。
　4番目といたしましては、権利制限条項については、定性的な要件のみを規定した包括的なものを置いてはどうか。
　その次でございますが、権利者の明確化のために、登録制度の導入とか、そのほか、裁定制度、権利者不明の場合に、アメリカのオーファンワークス法案のような損害賠償や差止請求の制限といったものも、検討の俎上にのるのではないか。
　そのほか、この委員会の任務にとどまらない事項ではありますけれども、裁判管轄などの国際私法上の問題などを検討したらどうかというようなことが、御提案されているようでございます。
　次のページでございますけれども、今度はタイプBといたしまして、登録したコンテンツについて特別法を制定するというタイプでございます。
　特別法という趣旨については、特徴の1番目にございますけれども、著作権のみならず、肖像権等も含めて包括的・一元的な処理を目指すと。そういった著作権の世界にとどまらない部分がございますので、特別法というお考えのようでございます。
　どういったものが特別法の対象になるかというところですが、下線を引いてございますように、商業利用されるデジタルコンテンツ、デジタル化された著作物、肖像その他の財産的価値を持つコンテンツのうち、登録されたものを特別保護の対象とするということでございます。
　登録するに当たっては、基本的に各権利者が関係者の権利処理を済ませてから登録ということで、権利者の意向を基本的に尊重した形をお考えのようです。
　3番目でございますけれども、この主な特徴といたしましては大きく2点ございまして、冒頭申し上げました肖像権なども含めて包括的・一元的な処理を目指すという点と、2番目といたしましては、特別法の世界では著作権法の権利・権利制限規定は任意規定であるということを明示して、その中で市場に最もふさわしい権利の在り方というのを選択してもらうというようなことをお考えのようでございます。
　具体的に骨子の方でまいりますと、最初のまるでございますが、多少繰り返しの部分もございますけれども、2行目で流通促進を望む権利者が登録をすることによって、この制度の適用を自ら選択する。一方で、写り込みの場合の著作権や肖像権、そういったものがございますけれども、そういったものは適当な対価の支払いの条件があるということで、利用の許諾があるものとして推定をするということでございます。
　2番目は、いわゆる人格権の部分でございますけれども、改変を許容する。
　それから、3番目は権利制限規定の在り方ですが、特別法の世界では、公共目的の権利制限など一定の枠をはめなければいけない部分はありますけれども、それ以外の部分については、任意規定であるということを明示しまして、自由な取り決めが可能となるようにする。ビジネスモデルの間で、うちはこういう権利制限をとります、うちはこういう権利制限をとりませんというような自由なシステムを用意して、ビジネスモデル間の競争で最適な権利の在り方を追求していくと。そういう御意図のようでございます。そのほか、権利制限の中には、包括的な権利制限規定を設置する。
　4番目でございますが、登録された権利については、存続期間を別途定める。
　その次、5番目でございますが、利用許諾条件に合致しない場合には、簡易な裁定制度というものを設けて、合理的かつ非差別的な条件の対価が設定されるように調整を図る。
　最後でございますけれども、前回、松田委員から登録制度を設ける際には権利者側の登録制度のメリットというものを考えなければいけないというような御指摘もございましたけれども、こちらの御提案では、一番最後のまるにあるように、強制力を有する組織を設立して、対価を支払わない使用行為への対策を機動的に行うというようなことをお考えのようでございます。
　ただ、これもタイプAと同じように検討途上のものということだそうです。
　次のページのタイプCでございますけれども、こちらも新しい法律の制定を想定した案でございますが、先ほどのような実態の権利規定の特例を設けるというのではなく、別のアプローチでございまして、登録したコンテンツの登録内容に公信力を持たせるという御提案ということでございます。
　特徴の1番目でございますけれども、登録の対象となるようなものとして想定しているものは、広く流通させることによって資金回収を図っていく、そういった流通のさせ方をするコンテンツについての登録でございます。登録したコンテンツについては、より安定的な取引を可能にするような簡易な法律関係の形成に資するような規定を設ける。
　2番目でございますが、そういった登録のシステムにのせることについては、基本的に権利者の合意によって登録を行うという前提にしておりまして、利用条件等について権利者等で異議がある場合には、異議申し立ての仕組みを設けて登録の際に調整を行うということでございます。
　具体的な内容を下の骨子の方で御説明させていただきますけれども、1番目でございますが、登録制度の登録事項として、コンテンツの管理者、1人だけのコンテンツの管理者を定める。それから、利用条件を明らかにして定めておくということでございます。
　2番目は、繰り返しになりますので、省略をいたします。
　3番目でございますが、登録されたコンテンツの管理者、たった1人でございますけれども、これはコンテンツ全体の利用許諾を行うための正当な権限を有する者として推定をする。その者から利用許諾を得てコンテンツを利用する者は、正当に利用したものとみなすと。ここが、いわば公信力の規定でございます。
　4番目は、改変・引用による小規模な利用については、許諾されたものとみなすということでございます。
　その次でございますが、登録された利用条件に従った利用の申し出があった場合には必ず利用させるということで、利用の円滑化を図るということでございますが、ここには書いてございませんけれども、最後から2枚目の5ページの上から2番目のまるがございまして、こちらのまるは今のタイプCの検討のオプションとして御提案されているようなものでございますが、明確な契約がなされていない場合に、一定の内容の契約が締結されたものという、そういう中身の推定規定を置くということでございますが、3ページに戻っていただきまして、利用条件の登録に当たっては、そういうこともセットで考えてはどうかというようなことでお考えのようでございます。
　そのほか、利用条件についての裁定でありますとか、こちらも登録のメリットとして、より権利の実効性を確保するように非親告罪としてはどうかというような御提案がございます。
　その次のページ、タイプDでございますけれども、こちらは、一言で申し上げますと、同じように登録制を考えているものではありますが、利用許諾のための登録といった、一種独特なものでございます。
　そのほか、タイプBと同様に肖像権等も含めて特別法を制定したらどうかという御提案でございます。
　具体的に特徴の部分で御説明いたしますけれども、登録の対象となるのはデジタル化されたコンテンツということでございますが、ただし、括弧書きでございますが、アナログのコンテンツをデジタル化して使用する場合も含むという、非常に広いものとなっております。登録の効果としては、登録されたコンテンツについては、個別の権利者等、中には肖像権とかその他の知的財産権とかも含めてでございますけれども、その許諾を得ずに利用できるという内容の特別法を制定するということでございます。
　特徴の2番目のまるでございますが、ここも大きな特徴でございますけれども、権利者、もしくはコンテンツを利用しようとする者が登録を行うということでございます。
　具体的には下の骨子の方で御説明いたしますけれども、1番目、利用しようとする利用者が登録をすることによって、この特別法の制度が適用になるということでございます。登録をすることによって特別法の制度の適用になるということでタイプBと似てはいるのですけれども、登録をしたら特別法というタイプBとはちょっと異なりまして、利用許諾のための登録ということでちょっと独特なことになっておりまして、具体的には2番目のまるでございますが、登録された利用方法について登録機関が審査を行って、不合理なものでない限り、権利者等から個別に許諾を得ることなくコンテンツの利用が可能になる。ただし適切な対価は支払うということでございまして、登録というより、一種の裁定制度のようなものをお考えなのかなと、こちらの勝手な捉え方かもしれませんが、そのようなものかと思われます。
　3番目でございますが、権利者側も、利用方法をあらかじめ定めたいとき、もしくは使用してほしくないというときには登録ができるということにしておりまして、その登録内容に反する利用はできないということだそうでございます。
　そのほか、利用方法等については迅速な解決のための仲裁制度を検討してはどうかとか、あとフェアユース規定ですとか、コンテンツの流通市場を監視・摘発するための専門の機関を設立して、不正使用を常時監視することも考慮してはどうか、もしくは、損害額算定等の特則を規定してはどうかというような、こちらも検討中だそうでございますけれども、こういった提案がなされております。
　5ページでございますけれども、大きなまとまりとして御紹介はしておりませんが、そのほかの提案例として、簡単に3点ほど掲げてございまして、まず1点目は、権利の所在を明確化するための登録制度を設けて、その場合には保護期間延長というメリットを持たせる。そのかわりに、権利者の所在が不明となった場合には、著作隣接権を含めた裁定制度を設けるという案でございます。
　2番目は先ほど御紹介いたしましたので省略いたしますが、3番目は、今度は法改正をせずにという御提案でございますが、特に放送コンテンツのようなものについて、管理機関に一括して信託をしてというような、そういった実態上の取り扱いのガイドラインの制定などによって、法改正をせずにいろいろな円滑化を図っていこうという提案でございます。
　今それぞれのタイプごとに御説明いたしましたが、資料2で若干補足をさせていただきます。資料2はそれぞれの提案を表にしてまとめたものでございますが、こちらのAからDは、同じ項目でも実は意味が違ったり、単純に比較できるものではないのですけれども、御参考までに、表にまとめたものでございます。
　半分以上は重複になりますので、補足だけでございますが、一番上のモデルが原案としたものの目的とされていたものについての御紹介でございますけれども、タイプAは、著作物を自由に利活用し合うような環境その他、いろいろな複線的なシステムを整備するということでございまして、タイプBは、著作権以外の権利も含めて特別法を制定する。中身は、任意規定化することによって、取引を円滑に成立させるための法制度ということでございます。タイプCは、流通をとにかく最大化させて、安定的な取引を実現する。タイプDは、こちらも著作権以外の権利も含めて円滑な利用をするためということでございます。
　対象も簡単に整理をさせていただいておりますが、タイプAは、先ほど権利放棄のようなものを担保するようなことを考えたらどうかというようなことを御紹介しましたけれども、権利者がそういった環境に置いていると判断されているようなコンテンツについての複線的なシステムということでございます。タイプBは、商業利用されるデジタルのコンテンツでございます。タイプCは，特にデジタルということではございませんが、必然的にデジタルになるのかもしれませんけれども、広く流通させることで収益を図るコンテンツ。タイプDは、デジタル化したもの、もしくはアナログコンテンツをデジタル化したもの、そういったものを含めてデジタルコンテンツを対象とするということでございます。
　また、登録制度の性格についても若干簡単にまとめてございまして、タイプBは、特別法の対象となるものを区別するための登録制度。タイプCは、公信力を持たせるなど、取引安定化のための登録制度。タイプDは、裁定や公示のような、そういった概念が入り交じったものではございますけれども、利用許諾あるいは不可とするための登録制度ということでございます。
　登録制度の利用者ですが、タイプBは権利者が基本的な権利処理をして、タイプCも権利者がということでございますが、タイプDは、利用する側が権利者と並んで登録が可能ということになっております。
　そのほか、注意点でございますが、重ねてになりますが、検討途上のものを中に含んだ内容になっております。それから、バーになっている部分は、特にこの制度は採用すべきでないということではなくて、モデルとした原案から特に中身が確定できなかったものと、そういう性格のものでございます。
　資料1の6ページでございますけれども、先ほど御紹介したようなそれぞれの御提案を素材して御提供させていただいたわけでございますが、それについて、検討すべき点の1として、それぞれの御提案に含まれるような制度が個別にいろいろございますけれども、その実効性ですとか、実現可能性ですとか、それぞれの法制上の課題についてどう考えるかというのを御検討していただいたらいいのではないかと考えております。
　例えば、特徴的な点を特にピックアップはしてございますが、1番目として、先ほど御紹介したような権利や人格権等の放棄や不行使、こういったものを担保するための仕組みや、放棄そのものもどうかというのもあるでしょうけれども、そういった点。2番目といたしましては、登録を求める制度。中身はいろいろございますけれども、そういった登録制について。3番目は、強制許諾制度や利用許諾の推定などの制度。4番目は、フェアユース規定や改変の許容などの新たな権利制限規定。最後は、仲裁、もしくは不正行為の監視の機関、そういった権利上の実効性確保の仕組みなど。そういった具体的な提案がございますけれども、こういったものについてそれぞれ御検討いただいてはどうかということでございます。
　それから2でございますけれども、今回は特定の提案を素材として御紹介させていただきましたが、そのほかにデジタルコンテンツ流通促進に関してより大きく検討すべき課題はないかと。含まれてないような御提案も含めてでございますけれども、幾つか観点として、抽象的でございますが、挙げさせていただいております。
　1番目は、概ね多くの御提案が注目している問題点であると思いますけれども、著作権が許諾権であるという性質から来る問題点についてどう考えるか。2番目といたしまして、いろんな業界の契約や慣行に由来する問題点、そういったものもあるのではないか。もしくは、デジタル化、ネットワーク化の特質そのものに応じて何か考えなければいけない点があるのかどうか。また、条約との関係をどう考慮したらいいか。そういった観点があるのではないかと思っております。
　長くなりましたが、以上でございます。

【中山主査】　ありがとうございます。
　それでは、ただいまの御説明につきまして、質問、あるいは御意見がありましたら、遠慮なくお願いをしたいと思います。まだなかなか漠とした話ですので議論はしにくいんですけれども、今日はとりあえず、イントロ部分としていろんな御意見を頂戴したいと思います。この6ページがあるとかなり議論もしやすくなると思いますけれども、御意見ございましたら。
　どうぞ、市川委員。

【市川委員】　すみません、ちょっと不勉強で2点お聞きしたいことがあるのですが、まず1つは、写り込みについて御説明いただけませんでしょうか。

【黒沼著作権調査官】　写り込みといいますのは、例えば典型的には、街頭で撮影した場合に、端のほうにちょっと人が写っていて、肖像権がある場合とか、商標が写り込んでいる場合とかもありますでしょうし、意図せず映像などの一部に含まれてしまったようなコンテンツ、そういったものでございます。

【市川委員】　ちょっと確認なのですが、4ページの一番下に書いてある「損害額算定等の特則」について、これは具体的に何をおっしゃっているのか教えていただきたいと思います。

【黒沼著作権調査官】　まだ検討途上の御提案ということで抽象的に書かせていただいたのですけれども、中身としては、懲罰的な賠償ですとか、もくしは法定賠償額ですとか、そういったいろいろな広範なものが検討の課題になってくるのではないかというような御趣旨だと理解しております。

【市川委員】　ありがとうございました。

【中山主査】　ほかにございませんか。
　どうぞ、道垣内委員。

【道垣内委員】　6ページの最後のところで条約との関係とおっしゃったので、これから検討すべきことなのかもしれませんけれども、ベルヌ条約の対象になっている権利について特別に登録をすれば何かいいことがあるようにするという案の場合、それは外国の著作権との関係で内国民待遇を与えなくてはいけないとすると、その登録制度をすべての人に開放しなければいけませんね。そうすると、言語もいろいろですし、監視をするといってもなかなか大変だと思うので、1に戻りますが、実現可能性の点で、あまりに手厚いことを考えると、本当にできるのだろうかと思います。また、それがベルヌ条約の内国民待遇違反になるかどうかはまた検討しなければいけないと思いますけれども、地域的な適用範囲をどうするか。最終的には、日本での利用について日本の著作権法、あるいは日本法の特別法で法を与えるのでしょうが、「日本で」というのはどういう場合がそうなのかも問題であろうと思います。要するに外国のサーバーに日本のデジタルコンテンツがアップロードされて日本で見られるという場合もあるわけですから、そうすると、その限界付けも相当難しく、国境がなさそうな感じになるので、そういったことも含めて検討をしていただきたいと思います。

【中山主査】　重要なポイントだろうと思いますので、重要な問題として意識をしながら議論をしてもらいたいと思います。
　村上委員、どうぞ。

【村上委員】　これをざっと見ますと、純粋に立法政策論で、登録をするかしないか、登録制度を作るかどうかというのが大きな区分けになっていると思うのですが、知りたいのは、自由に議論する前に何かモデルがあると楽なので、まず、ほかの先進国でこういう登録制度をとっている国はあるのか、デジタルコンテンツについて登録制度をとっている国というのはあるのかという形の質問になりますが、いかがでしょうか。

【黒沼著作権調査官】　すみません、まだそこまで調査が及んでおりませんで、大変恐縮でございます。今後、もし何かありましたら、勉強してみたいと思います。

【中山主査】　どうぞ、茶園委員。

【茶園委員】　確認させていただきたいのですけれども、多くのものが登録制度を採用するとのことですが、これらは結局、著作権法の世界は別に置いて、登録したい人は登録をして、登録をするとそこでは著作権法とは異なるルールが適用されるということ、逆に言うと、登録しない人はこの制度とは全く関係ないとか、権利者の意思によってルールを選択できるということを意味するものなのでしょうか。タイプDは少し違うような感じもするのですが、それは権利者の意思とは無関係に著作権法とは異なるルールが適用されるというものなのでしょうか。私が誤解しているのかもしれませんけれども、権利者の意思によって違うルールを及ぼすものなのかどうかについて、確認させてください。

【黒沼著作権調査官】　それぞれ程度に差はございますけれども、BとCについては、基本的に権利者の側の意思による登録でございます。タイプDについてはちょっと違いまして、利用する側が登録をするということを認めるというものでございます。

【茶園委員】　でしたら、タイプDというのは、利用者はこうしたいと言って、権利者はそれに対して異議を申し立てないと、著作権法とは異なるルールが適用されるという、そういう骨子なのでしょうか。そのような理解でよろしいでしょうか。

【黒沼著作権調査官】　御提案はまだ十分固まってない部分があるのかとは思いますけれども、現段階のものを拝見する限りでは、利用者の側が登録しても、こちらの法にのってきてしまうということだと思います。

【中山主査】　どうぞ、森田委員。

【森田委員】　今の茶園委員の御指摘は非常に重要だと思います。最初に拝見したときに、登録はB、C、Dとありますが、Aもシステムを権利者が自らの意思で判断するということですので、これも権利者が選択するものだとしますと、登録が権利者の意思でなされるとすれば、そこで権利者が登録するかしないかという形で選択をする。その選択した世界は現行の著作権法と違うルールがあるけれども、しかし、それは基本的に権利者が選択するという前提でできているとすると、これはある種の契約モデルの、その契約にいろいろ補完的なシステムをくっつけていくけれど、基本的には合意で処理するという世界で考えていくことになると思いますが、Dについては、利用者のほうで登録すると権利者の意思に反しても一定の制約が加わるというのは、要するに権利者の権利が制限されるという話ですので、それは法制的にあり得るのかな、と少し今疑問に感じたところであります。ただ、A、B、Cというのはいずれも権利者が自らの意思で自分の権利についてある処分をするということを選択するということを前提としているのであれば、それは現行で権利者の意思で処分できない対象を広げるということであれば法制的な問題になりますけれども、どこに法制的な問題があるのかという点が必ずしもはっきりしてないのではないかと思います。
　また、言葉遣いも、例えば強制許諾制度とか、そういう言葉が出てきますけれども、これは強制ではないですね。つまり、そういう制度にのるということを選択していたとすれば、最初から合意によっているわけですから、強制許諾ではない。強制許諾に服することを同意している場合は強制許諾ではないのだと思います。全体のワーディングについて、現行と違い、もう1つの法制を作って、権利者の意思に反しても適用されるというイメージで語られている言葉と、それから権利者が選択してあるシステムを構築するというのと、そこははっきりさせておく必要があるのではないかという感じがいたしました。
　あと、Aは登録制度を前提としてないようでありますが、権利者が選択するということなのであれば、選択したかどうかというのはどうやって分かるかというと、下のほうに「新たな登録制度の導入」と書いてありますね。そうなってきますと、これも詰めていくと、選択したことを示すための何かシステムが必要であるということになって登録ということになってくると、これも登録制度の一つになりそうですので、4つ並んでいますけれども、本当に4つ並ぶものなのかという点も疑問になってきますので、それぞれの提案をされた方はいろんなニュアンスがあるのでしょうが、法制的な観点から整理していって、手当てをする必要がある箇所はどこなのかということをまず絞り込む必要があるのではないかと思います。

【中山主査】　では、大渕委員。

【大渕委員】　今まで出ているお話の延長線上ですけれど、前回の法制問題小委員会で非常に漠然としていて分かりにくいと指摘されていた点を、今回分かり易くこのような形で整理していただきまして、先ほど主査も言われましたとおり、まだ漠としてはいますが、かなり議論はしやすくなった気がいたします。ただ、これは依然としてかなり抽象的であって、要するに、骨子しか書いてないためか、あるいは、これ以上はあまり明確化されてない提案にすぎないのかというあたりをもう少し御工夫いただければと思います。それから、先ほど村上委員が言われたのに関連しますが、あまり事務局に過重な負担をおかけするのは恐縮なのですが、実際こういう制度を運営していくということになると、ほかの国ではどういうふうになっているのかということは非常に貴重な情報だと思いますので、先ほど登録の話が出ておりましたが、登録に限らず、デジタルコンテンツに絞って何か特別な法制になっているという例があるのか、ないしは法制になっていなくてもそれに向けての重要な議論があるのかというあたりについて、主要なものがありましたら、資料にのせていただければと思います。
　このほか、これは整理しだすと多分切りがないので、A、B、C、D、ないしはそれ以外という形で並べておられるのでしょうけれども、非常に分かりにくくて、A、B、Cあたりを見ると、基本的には、権利放棄なのか契約上の処理なのか分かりませんが、現在ある著作権法上の権利ないし利益的なものを弱める合意をして、それを権利放棄等と呼ぶかどうかは別として、このような合意をしたときにどうなるかという話のようにも見えるのですが、そうでもないようなものも混在しているので、純粋に権利放棄等ないしは合意で弱めているということに尽きているのか、ないしは今まで権利を放棄等できないと考えられているところも放棄等すること自体に意味があるのかというあたりを整理していただければと思います。
　それから、仲裁制度については、我が国では知財の仲裁制度といっても、裁判所に対する信頼が高いせいかもしれませんが、、もともと仲裁は従前あまり使われてないので、実際上どの程度ワークするのか、なかなか詰めて議論をするというところまで具体化されてないので、そのあたりは、今後の課題かもしれないと思います。とりあえずはこの程度にさせていただきます。

【中山主査】　まず、先ほどの森田委員の御意見について、何か事務局からお話ございますか。

【黒沼著作権調査官】　すみません、表のほうは出来が悪くて大変恐縮でございますけれども、冒頭御説明したとおり、性格の違うものを同じ項目に並べているという面もございまして、無理矢理作っている部分がございますので、分かりにくくなっている部分は、大変申しわけございません。
　若干の補足でございますけれども、タイプDについては、利用者側によって権利者のものが制限されるという側面は確かにあるようでございますけれども、権利者側がある条件で登録した場合には、それに反する利用はできないということでして、そういう面で調和を図る御提案のようでございます。
　それからタイプAについての補足でございますが、こちらは、特に登録制度という形で複線化を図るというわけではなくて、もう既に、例えばインターネット上で自由に改変をし合って1つのホームページを作っていくとか、そういったサイトがございますので、そういったように権利放棄がそもそもされているのではないかというようなものについては別の扱いにしてはどうかとか、そういったものを区別するための手段として何らかのものが考えられないかとか、あとは、そういった権利放棄していたと思われていたものが後から突如権利行使をされないような、そのときの複線化したものを担保するような、それを法的に何か担保できるような仕組みができないのかどうかといったことが、検討課題としてお考えのようでございます。
　それから、どこが具体的に制度改正が必要な部分かということなんですが、それは正直、事務局の方でも法律事項がどこなのかはっきり把握できない御提案も中には含まれておりますが、例えば先ほど申しましたような権利放棄の場合の法的な担保をするということになれば、それ自体について何か法律事項があるというわけではないかもしれませんけれども、法的な担保をするとすればこういう制度が考えられるというようなことで御検討がなされる余地はあるのかと思っております。
　それから、強制許諾等についての用語は確かにいいかげんな使い方で大変恐縮でございますけれども、権利者の意思で登録されるようなタイプのものでございましても、一部については、写り込みのものについては許諾があったものと推定してしまうとか、強制許諾等の部分かもしれませんが、そういった一部強制的な要素を、推定ですので強制とは言えませんが、そういった要素を含んでいるものということでございます。

【中山主査】　これは、いろいろな団体、あるいは個人がお互いに連絡をとらずに作ったものをここで要約したという性質のものだと思いますので、どう違うかとか、同じだとか言い出すと議論は尽きませんが、これはあくまで参考で、これからあるべき姿を議論していくということを中心にして議論をしていただければと思います。
　村上委員、どうぞ。

【村上委員】　これを立法の骨子案として作るなら、最低限決めなければならないことは、資料2を見ていますけれども、対象のデジタルコンテンツというか、その定義をどうするのかということと、放送番組を含めて、どのぐらいのものを主要なものとして頭に描いて、デジタルコンテンツの対象を決めるのかというのが第1点です。第2点目は、登録制度というのをとるか、とらないか、A案、B案に決めるのなら、そこが一番大きな切れ目になるのだと思います。あとの制度設計の細かなところは、それこそどれとどれを組み合わせても、強制許諾をどうするかは、裁定機関を持たせればいいので、登録制度を取るのか取らないのかがまず決まらないと、なかなか全体が決まらないのかなという気がいたします。

【中山主査】　どうぞ、松田委員。

【松田委員】　この幾つかの案の中の共通したものとは何かというと、先ほど村上委員が言われたように、コンテンツだと思います。これは、著作物や著作権と言わないで、コンテンツと言っているのは何かというと、著作権だけで処理できないからでありまして、その著作権も何重にもなったものをだれかが何かにまとめて、例えば映画にまとめて、映画の著作権が生じたと。その中には、原作から、出演者の隣接権から、場合によっては一般市民の肖像権から、いろいろなものが含まれてしまう。そういうものをどこかで一括して処理できないかという発想で生まれているわけでありまして、その方向で何とか遂げられないかなと考えているわけでありまして、極めて超常的に存在する権利関係を何とか一括して処理する方法を今編み出そうとしているという、これが一つの特徴だろうと思います。
　そうなりますと著作権法上決まっているルールでない何らかのところに乗り込まなければならない、乗せてもらわなければならないので、そのために何らかの意思が必要です。それは、立法的に意思を確認するとか、多分それは登録で意思を確認するということになるのだろうと思いますが、ないしはそれ以外の方法で意思を推定するとかというふうにどうしても持っていかなければならないのだろうというふうに思います。それが共通の特徴ではないかなと思います。
　フェアユースなども流通を拡大するために必要だという議論は良く分かりますが、そうなりますと、著作権法だけのルールで今考えているフェアユースという概念はおそらくアメリカのことを言っているわけでありますけれども、それ以外のフェアユースというものというのは当てはまるのかどうかというのも、法制上は考えなければならないのではないかと思います。
　そういう制度を作りましても、非常に複雑になりますから、きっと何らかの紛争が起こるだろうということを、みんな予想しているわけですね。それで、何らかの紛争解決機関、ADRのようなものを設けて、その問題を吸収できるようにしようということが次に起こっているんです。これも一つの特徴ではないかなと思います。
　どういう紛争が起こるかというのは、2種類あると思います。利用者と権利者の間の利用に関する調整の問題です。それは、使用料規定などの問題も起こるかもしれません。それから、一まとめにコンテンツにしたところの権利者間の紛争もある。この2つのものは、実はADRで取り組むとしても、全く性質の違うものがあるよということは、認識すべきではないかなというふうに思っております。

【中山主査】　ありがとうございます。
　どうぞ、森田委員。

【森田委員】　先ほど申し上げたことの延長ですけれども、先ほど言ったのは、これは一つの契約のシステムであると。つまり、ここに登録をするとこういう効果とこういう効果が発生しますよという束を用意しておいて、これに登録するということはこの全てについて同意したものだということであれば、それに同意した利用者との間でこのシステムを通じて契約がなされるというふうにイメージすることができると思うんですね。もしそれだとすれば、普通の契約どおりいけば、何も法制的な手当てがなくてもそういうことは可能なわけですから、契約システムを作ると、どこに法制的な手当てが必要なのかということをはっきりさせる必要がある。例えば、不特定の者に対して一定の申し込みをしているというのが登録だとすると、それが撤回できるかとか、そういう点に法的な手当てが必要だということであれば、そういうことを検討することになりますし、なくても別に、ある利用者との間で合意が成立すれば、そこに登録された内容どおり契約が成立するのだとすれば、これは普通の契約どおりいけばいいわけですね。
　もしそういうふうに考えたとすると、登録すると効果が発生するというオプションというのは、何も1つになる必然性はないわけですね。いろんなシステムがあって、自分はこちらの方で登録したいというのがあればいいわけですから、それぞれこういうのがあったらいいというのが複数あるとすれば、法律でそれを1つに決めてしまうということは、返ってさまざまな者の創意工夫を阻害することになるのではないかという、マイナスの面すらあり得ると思うんですね。他方で、いろんなシステムが並立しますと利用しにくいという面もありますから、単純化するメリットというのもありますので、そこもトレードオフの関係にありますけれども、今の限りでは法制的な手当てがなぜ必要なのかということは分からなくて、むしろ関係当事者の自由な活動に委ねておいたほうがいいということにもなると思います。
　そうではなくて法制的な手当てが必要だとすれば、権利者の意思に反して権利制限が加わる場合があるのだということが出てくる。例えば、利害関係者が合意で権利処理をしたうえで登録するのだと。その後はある者だけが全てについて権限を持つのだというわけですが、実はその調整がなされてなかったと、自分の知らないところで勝手に自分の権利に制限が加わるような処分がされるような登録がなされていた場合に、その人もそれを受認しなければいけないとすれば、どうしてなのか。これは、普通の法律の一般原則からいくと、権利者が自分の知らないところで自分の権利を奪われることはおかしいわけですから、そこをどう処理するかという点で何か法制的な整備が必要だとかですね。
　タイプCについても、公信力という言葉が出てきますけれども、これは普通法律家が言う公信力とはどうも違うようにも聞こえ、骨子の4の説明が公信力だというんですけれども、これだけだと、「みなす」というところが公信力なのかもしれませんが、最初からこういう条件で登録するということであれば、別に公信力ではありません。公信力というのは普通は、権限がない者が出したものでも、それを信頼した者を保護して権利者の権利を制限するというものであります。ですから、権利者の意思に反した権利制限を加えるためのシステムだと、そのために登録制度を作るのだとすれば、これは法制的な手当てがないとできないことなので、それを検討課題に絞り込んでいくと、法的な手当てが必要な場面とない場面が分かれてくるということだと思います。
　私が先ほどから申し上げていることは、事務局の資料のまとめ方が悪いというふうに非難しているつもりはございませんで、それぞれ提案されている方が言っている内容をそれぞれの方の趣旨にできるだけ反しないようにまとめるということは必要ですけれども、ただ、それは法的なスクリーニングを経ていないものですから、法制の検討をする場合には、法的な観点から見て取り上げるべきものと取り上げるべきではないものというのを仕分けをしていって、残ると何が検討課題なのかということを明確にした上で議論をしないと、このそれぞれの提案について賛成か反対かを議論しても最終的な結論には結びつかないのではないかというふうに思ったものですから、その整理を、提案者の意見をまとめるとは別に、この場の議論の前提としておく必要があるのではないかと。そうなってくると、スクリーニングして残るものが何なのかということが、現時点ではまだ良く分かっていないというふうに思った次第であります。

【中山主査】　確かにそのとおりでして、例えば、今、クリエイティブコモンズというのがあるわけですけれども、あれは法的手当てでなく契約ベースでやっていて、登録もありませんが、それでも一応うまくいっているわけです。あれで足りない部分はどこかという、多分そういう話だと思うんですね。クリエイティブコモンズも確かにいろいろ問題あって困る点があるのだけれども、もしそれは法的に決めてほしいということであれば、法的手当てが必要だろうと。多分そういうことだろうと思うのですね。多分、森田委員のような目で見ると、かなり整理もできてくるのではないかと思います。
　それはそういう目で見て整理した文書を作っていただきたいのですけれども、とりあえず今日のところはいろいろな意見を。
　松田委員、どうぞ。

【松田委員】　森田委員が言われるとおり、今の著作権法から一つ乗り換えるときに、どういう権利者に制限が加わるかとか、ないしは新しい権利が生まれるのかというところを鮮明にするのは必要だろうと思いますが、実はこの議論が今出てきたのは、議論の前に大きな流れがあるのだろうと思います。
　それは何かといいますと、当事者の意思の形成で先ほど言いました超常的なたくさんの権利者の意思を形成していって、それで1つのルールを作っていこうというのは、過去においても議論しましたし、ある人に言わせると、それはずっとしっぱなしだと言うんですね。そんなことをもう待ってられないんだ、もっとデジタルコンテンツを流通することを日本の政策として考えるべきだというふうになると、やっぱり何らかの手だてが必要だと。そうすると、意思の形成をするために、それにかわるものとして、法制で行いたいということがやっぱり出てきたんじゃないかなというふうに、幾つかの案を見ていると、私は思います。

【中山主査】　そのときの法制的にやってもらいたいものは何かということですか。

【松田委員】　そうです。

【千代国際著作権専門官】　海外の話が幾つか御指摘ありましたので、そのことと関連してなのですけれども、海外でそのものずばりというのは、私はちょっと聞いたことがないですね。ただ、先ほどの森田委員の話の関係で言いますと、著作権の保護というのは、法制度だけでできているものではなくて、ほかの社会での中の補完的なシステムとの関係で出てくるので、当然各国によって置かれている状況が全く違いますので、それぞれの国で論点が変わってくるというのは、当然のことだと思うのです。
　似たような話で言いますと、先ほどの重畳的という話で言えば、アメリカでは、ちょっと正確な名前は忘れましたが、S1RA、セクション・ワンハンドレッド・フィフティーン・リフォーム・アクトだったと思いますけれども、これなどはアメリカの特殊な状況に対してデジタルでの配信を可能にするための改正法案なのですね。それはなぜかというと、日本のほうがある意味進んでいる部分は、音楽に関して言えば、事実上JASRAC（ジャスラック）がすべての支分権を一元管理しているので、配信、カラオケにしろ、あるいは着メロにしろ処理できるのに対して、アメリカは権利管理団体が支分権ごとにいろいろあるために、それが重畳的に保護されるとなかなかそういうビジネスができないということに対してどう対処するかということでそういうふうに出てきているわけでございます。あるいはイギリスではガワーズレポートでオーファンワークスについて研究されている。要するに国ごとに背景が違うので、国際的に例えばWIPOの場で著作権の常設委員会で議論されるテーマと、日本のこういうところで議論されるテーマというのは、全く関心とか論点が違います。国際的にデジタルコンテンツの処理が日本と同じように問題になっているかといえば、それはなってない。けれども、だから日本として問題でないというような、そういう文脈にはちょっとならないと思います。日本の知財戦略本部なりでコンテンツ立国にするためにどうするという文脈の政策で語られているこの問題と、諸外国、それぞれの権利管理や法制度の中でどういうことが論点になっているかというのは大分違うけれども、それは、これを日本で議論するのはおかしいということとは全然別の議論ではないかということです。

【中山主査】　諸外国のことを見るときには、必ず今のような視点が必要になってくるだろうと思います。

【大渕委員】　先ほどの繰り返しになってしまいますけれど、やはりこれを見ていると、著作権法上で認められている権利を一部放棄ないし契約処理等するような形で、放棄等することによってより流通され易くなるというメリットをねらってそちらの方を選ぶ人の利益も図ると流通するのではないかという問題であれば、先ほどのように放棄等すればいいというだけの現行法上ないしその延長線上の話なのですが、そうではなく、何か現行法上必ずしも放棄等できないようなものをもう少し広く含みたいしというような立法論的な問題も入っているようですので、かなり分かりにくくなっており、そこのあたりはもう少し整理する必要があるというのがまず1点であります。
　それから、各所でフェアユースというものが出てくるのですが、先週出たニューヨークでの国際シンポジウムのときにも、アメリカは膨大な判例があってフェアユースでやっているのですが、やはり裁判になってみないと分からないということに対しては、投資の観点から問題があり得る、つまり、非常に巨額の投資をしたところ、結局フェアユースに当たらないということで覆ってしまうと大変困るということで、アメリカの中でもかなりネガティブな意見もあるようなので、このまま日本に導入してみてうまくいくのかというあたりは、先ほどあった外国の法制度をそのまま持ってきてもいけないという話にかかわる問題ですが、また慎重に検討する必要があると思います。。
　なお、フェアユースについては、良く考えると、実はデジタルコンテンツだけではなくて著作権法全体にも及ぶような重要な点が多々ありますので、その辺も含めて前広に議論していく必要があろうかと思います。

【中山主査】　確かに、フェアユースについては、アメリカの教科書を見てもフェアユースは万能ではないということが書いてありますし、フェアユースで一番有名なソニーのベータマックス事件を見れば分かるとおり、10年もかかって、莫大な金をかけなければ解決しないという面もあるわけですね。それはそれでまた後で議論していただきたいと思います。

【村上委員】　その他の規定の内容の方なのですけれども、先ほども何人か発言が出ていますが、強制許諾等というのと利用条件の調整というのは切り離せないのではないかと思うので、これは、実際には1つにまとめられるようなテーマになるのではないかと思います。
　それと、その次の市場の不正行為その他を監視・摘発する専門機関を設立し常時監視という話ですが、こういう監視委員会を設けるというのは最近はやりなので談合問題でも何でも監視委員会がありますけれども、ほとんど機能しないというのが実態なわけです。そういう常時監視のための委員会というのを作っても、実際には不正行為の摘発とか是正の監視にはならないので、本気でそれを使おうと思うと、強制調査権限を付与して是正措置をきちんと発行できるという、そういう権限を持つ委員会なり何か機関を作るというのなら機能しますけれども、それ以外の常時監視の委員会、不正行為のための常時監視の委員会というのは、作ってもほとんど機能しないというのが実態だと思っていますので、そこのところは、そういうことを踏まえて検討していただければと思います。

【中山主査】　時間の都合もございますけれども、何か特に御発言ございましたら。もちろん、今日これでまとめるというわけではございませんので、また次の回以降もございますが。
　どうぞ、末吉委員。

【末吉委員】　私は、これは契約でほとんどいけるのではないかと思っているのですけれども、ただ、契約でやっていくときに非常に大きな支障は、登録の手続ではないかと、個人的には思っています。登録の手続が、もっと簡便に安いコストで登録ができるというようなことが仮に制度面で保障されると、もしかしたら登録のインセンティブが出てきて、流通の促進のために一肌脱ぐという人も出てくるのではないかなと。
　それから、今、村上委員が御指摘された監視の問題なのですけれども、ネットワーク上ではNPOが非常に活発にいろんな監視をやっていて、おっと驚くような権利侵害がどんどん指摘されています。あと、インセンティブをどういうふうに付けていくのかという、国の立場からというか、政府の立場から支援をしていくというときに、何が邪魔になるのか、ということも検討していただけると、もっと促進されるのではないかなと思っております。
　以上です。

【中山主査】　確かに登録はこれの各意見の特徴になっていますけれども、場合によっては、デジタルコンテンツを扱うなら、登録だけではなくて、クリエイティブコモンズみたいに、メニュー方法といいますか、書き込んでおけば契約が成立するということも不可能ではないし、経費からすればずっとそのほうが安いわけですから、いろんな可能性もあろうかと思います。
　時間の都合がございますので、今日のところはこのくらいにいたしまして、また次回以降、これをいろいろ詰めていきたいと思います。
　ありがとうございました。

（2） 海賊版の拡大防止のための法的措置の在り方について
　それでは、引き続きまして2つ目の議題であります海賊版の拡大防止のための法的措置についての問題に移りたいと思います。
　本議題につきましては、先ほど申し上げましたとおり、海賊版の広告行為に対する取り締まりについて、それから著作権法における親告罪の在り方についての2点でございます。
　まず最初は海賊版の広告行為に対する取り締まりについてでございますけれども、本件につきましては、さまざまな意見提言を行っているインターネット知的財産権侵害流通防止協議会の一員である財団法人コンピュータソフトウェア著作権協会の久保田専務理事・事務局長、それから太田戦略法務室チーフにお越しいただいております。
　恐れいりますが、お席の方にお願いいたします。

（久保田氏、太田氏、説明席へ移動）

【中山主査】　御両名から説明をお願いしたいと思います。
　それでは、よろしくお願いいたします。

【久保田】　ソフトウェア著作権協会の久保田でございます。ただ今御紹介いただきましたように海賊版広告行為と対策ということで簡単なレポートをお送りしておりますが、前提としまして、プロバイダ責任制限法ガイドラインの検討協議会や、そのほかインターネット知的財産権侵害品流通防止協議会等で、民・民の世界でこういった違法行為の準備段階のものを素早く的確に対応して海賊版の流通を抑えていこうということは、ヤフーさんとは3年前からやっておりまして、具体的にある一定の効果を得られているわけではあります。そのまま民・民の努力の中で全て海賊版の流通というものを準備段階で止めていければというふうに日々やっているのですけれども、今日は、それを違法行為とすることによってどのようなメリットがあるかということをお伝えしたいと思います。
　結論から申しますと、現状では海賊版の広告行為は、それに伴って高い蓋然性で海賊版の頒布が行われております。後ほど具体的な活動内容も御説明いたしますが、経験から言って、広告、またはそれに準じる行為の中で我々が調査をしますと、ほぼ海賊版というものは、手に入れることによって、実態としてはまさに海賊版の広告をしていることになるわけです。現状において、広告者が特定できない場合におきましてはプロバイダ責任制限法の発信者情報開示請求や削除請求ができない状態でありまして、この法律は、1条で「特定の電気通信による情報の流通によって権利の侵害があった場合について、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示を請求する権利につき定める」ということで、権利の侵害があった場合に、と書いてあることから、実態としては権利の侵害があるのですけれども、その前提としての広告行為についてはこの法律が及ばないということがありまして、我々は、その実態としては広告行為から海賊版が頒布目的で所持されている、もしくはそれが流通するという前提条件のところで止めることができないということで、苦しんでおります。
　また、ネットだけでなく、実際、露天商などでの海賊版の販売についても、警察当局とかなり大がかりに対応はしている部分もあるのですけれども、チラシ等の頒布、そういうことからまだまだ、現物を駅の構内とか、もしくは電気街等ではチラシを販売しておいて後から物を引き渡すというような行為も行われておりまして、かなり海賊版の広告行為ということが我々の活動においては頭の痛い問題になってきているというのも、事実でございます。
　また、こういった海賊版を購入しなければ実態が分からないということは、これは刑事手続をする上では当然我々はやるわけですが、実際に海賊版業者に対して情報の収集ということでお金を払って購入しなければならないというような問題も生じております。
　また、海賊版の販売の前提となる広告行為というものを違法化することによって海賊版販売の流通の抑止に繋がるのかというようなことにつきましても、我々、活動の中で日々検討をしておりまして、表現との関係も多少出てくるということから、協議会等でも非常にここについては議論をしているところであります。ねらいとしましては、実際インターネットオークション等での海賊版の出品を今迅速に停止させることができるという効果から、出品自体がいけないという認識がネットユーザー等に生じ、また購入者のほうに、海賊版と海賊版の購入者というのは必要的な共犯の関係にあるわけなのですけれども、そういうものを抑止していくということにも繋がるということを考えております。
　結論から言いますと、ぜひこういった法律を作っていただいて、準備段階での抑止もねらって、実際、海賊版の流通というものをさらに抑止していきたいというのが、当協会の立場であります。
　そして、中身に入ってまいりますが、まず、先ほど言いましたように広告行為というのは表現との関係がありますので、我々はいろいろ検討したのですけれども、広告行為とは何かということで、定義としては、違法に複製された、もしくはされる著作物の複製物の頒布の申し出行為をいうことをイメージして、活動しております。
　そして、海賊版の広告行為の現状と問題点ということで、2つ目なのですけれども、皆さんのお手元に資料が配付されていると思いますが、まず、どんな販売形態かということなのですけれども、ほとんどインターネットオークションに絡む現状がございます。一応挙げておきますと、本人作成のウェブサイトというのがあり、BBS（掲示板）、そして、電子メール、ブログなどのSNSサイトというのも最近ちらほら出てきている。そして、先ほど言いましたようにインターネットを活用しない形態としては、海賊版のチラシ、カタログの配付、それからダイレクトメール等の郵送、店舗販売などでもチラシの配付というようなことがありまして、これはネットワークとは違う形態として前段階のチラシ等の広告行為があるということです。
　続きまして、広告行為の分類、対策及び問題点ということなのですけれども、これは、表現とのかかわり合いで言いますと、明らかに侵害だと判断できるケースというものがございまして、皆様にネットからプリントアウトした資料が添付されておりますが、9つのパターン、番号が振ってあると思いますけれども、簡単に御説明しますと、いわゆる明白にコピー品の販売というようなものの分類が1と2と8。そして、5番目もそうですね。こういった、明確にコピー品を販売しますよというような広告行為というものがございます。これはネットでこういうコマーシャルが出ているというので確認いただきたいのですけれども、こういういわゆる明らかに侵害だと判断できるケースがあります。これは、ここに書いてありますように、コピーとか、ダビングとか、だれが考えてもそれは複製したものであって、正規品でないということが分かるものを堂々と広告をしている状況です。これにつきましては、だれが見ても分かるということから、オークションの事業者が自主的に、また我々権利者側からの求めに応じて削除を行っているというのが、対策です。
　ウェブサイトや掲示板の場合には、販売者との間でメールのやり取りなどをいたしまして、海賊版を販売しているということを確認した後に、直接販売者に対して権利者などからの注意喚起を行っているということです。そのほかのケースも同様にそういった対応をしております。
　販売者の傾向と問題点ということなのですけれども、ウェブサイトや掲示板で広告を掲載している場合には、販売者が確実に海賊版販売を行っているということを確認しないと我々からも注意喚起することができないということから、広告行為だけで販売者に注意喚起はしておりません。非常に手間がかかることなのですけれども、また販売者の身元がメールだけでは明らかにならない場合も多くありますし、そういう場合には、注意喚起をしたとしても対応してもらえない場合には、広告の削除も停止も求めることが非常に難しいということであります。
　それから、正規品の知識があれば判別がつくものということなのですけれども、ソフトウエアなどになっていますと非常に、機能の面や、それからパッケージも最近見ることが少なくなってきたり、ダウンロード販売とか、いろんな販売形態の中で、正規品の知識があれば判別がつくというものというのも、なかなか難しい状況があります。正規品とその外観が違いますよと、仕様が明らかに違うというようなものであれば、多少の知識がある人は、これは海賊版だということが分かるわけです。我々の業界で言いますと、これはまだ発売する前の商品だよねというようなものも海賊版として出てくるわけですが、こういったものは分かり易いわけです。そして、パッケージのデザインなども明らかに海賊版で、タイトルだけつけた市販のCD−ROMというようなものも、正規品の知識があれば分かるわけであります。
　こういった正規品の知識があれば分かるものにつきましては、これもオークション等では、権利者は事前に正規品ではないというようなことを事業者にいろいろ説明をしておいて、事業者で自主的に、または我々権利者側からの求めに応じて、削除を行ってもらっているという状況です。
　海賊版は海外で製作されるものも多いわけでありまして、こういった入手に対しましてその発送元とか送金元が海外であるケースにつきましては、また、偽装している場合もあるのですけれども、商品をやり取りしたとしても、販売者を特定していくことが非常に難しいということもあります。
　侵害の蓋然性が高いケースということで、これは先ほどの明白な場合と違って、海賊版を入手してみる作業の中で経験的に、こういう文言が使ってあると海賊版が多いよねというようなことで経験的に我々は調査をしているわけなのですけれども、事業者との間でそういう情報を共有して、現実には目視をして、例えばワーディングで言うと、取扱い説明書はありませんよとか、格安につき責任はとりませんとか、海賊版だと示唆するような、一般人では少し分かりにくいかもしれないような、そういった情報を幾つか組み合わせますとそれが海賊版であるというような特定に繋がりまして、この侵害の蓋然性が高いケースという中の範疇には、経験的に我々がそういったワードを集めて調査をしたところ、ほとんどのケースがといいますか、全部海賊版であったという、そういったものをここで言うところの侵害の蓋然性が高いケースというところに分類しております。
　3のところに当たりますが、皆さんのお手元に配っている3ですが、これは実際、「おまけ」というような言葉も、2の場合にまたがる場合と3の範疇にまたがる場合があるのですけれども、良く分からない。購入してみて、中古ソフトなんていうのが一番分かりにくいところだったりするのですが、バックアップとか、そういう言葉が使われているとほぼ海賊版ということなのですけれども、中古ソフトということになりますと、これ自身は著作権法上頒布権というものが生じている関係から売買することについては違法ではないので、分かりにくいところなんですね。
　こういう3つの範疇に分けまして我々は日々調査活動を行っていますが、結論から言いますと、明白な海賊版についてというところにつきましては、出品をする人たちが我々調査機関等が日々調査しているということを良く知っている関係で、2の範疇に行き、また、さらには2と3の区別のつかないところに広告をしていくというふうに移っていっております。1につきましては、これは禁制品を販売するというような広告行為ですから規制をかけるのは非常に簡単だと思いますが、我々現場から言いますと、でき得るならば、3は非常に広い範囲になってきてしまいますから難しいし、我々自身もそこのところを何とか取り締まろうというふうに思っているわけではなくて、2のある種の情報というものが幾つか重なると海賊版を推測させるあたりのところは、今一番被害が大きいところですし、実際そちらの海賊版としての広告行為というものが最も我々が困っているところなので、ここを何とか抑えられるようなところに行っていただけないかなというふうに考えております。
　しかしながら、こうやって説明していても非常に辛いのは、ではどういう言葉が幾つ重なるとほぼ海賊版だという特定ができるのかということになりますと、これは相手方も、我々が幾つかのワードの組み合わせということで対応していくとさらにまた地下に潜っていくような、暗号と言ったらいいのでしょうか、もっと極端に言うと、値段との関係で、買ったら得だよというような、本当にそういう範疇に入り込んでしまうものですからなかなか説明しにくいんですけれども、ここに書いてありますように、分かり易い例で言うと、箱、取扱い説明書はありませんとか、ユーザー登録はできませんとか、それから格安商品につきノークレーム・ノーリターンでお願いいたしますと、比較的こういう範疇で書かれているようなところについては、カバーができないかなというふうに考えております。
　あともう1つのパターンとしては、ここは文章的にはあまり良く分からないと思いますが、6番目の直接安価に販売者に連絡を求めるものということなのですけれども、これは、メール等で質問をしてくださいということや、前提としては安価ということに目を引かせておいて、あとはQ&Aの中で海賊版のことについて少しずつ相手に伝えていくというような広告行為もあります。具体的には、この6番目の話ですと、ペーパーを見ていただきたいのですが、正規で購入すれば10万円ぐらいの価格のものが1万円ぐらいで売られているということです。値段からどんな判断をしているのかという御質問があろうかと思いますけれども、出たばかりの新製品であれば、5分の1の価格で出ていれば、これは海賊版だろうというふうに我々は判断しておりますし、時間が経ったものであっても正規品の価格の10分の1以下で売っているものがあれば、これは海賊版の恐れが非常に高いという、そういった、メルクマールというほどではありませんが、そういう範疇で我々は調査を続けております。

【市川委員】　3番目とか、6番目とか、少し分かりにくいので、特定をお願いしたいと思うのですが。

【久保田】　机上資料としてお手元に行ってませんでしょうか。

【中山主査】　何ページですか。

【久保田】　資料番号対照表というものが、その次のページについていますが、ごめんなさい、私の説明が悪かったようです。ここと、その後ろに資料番号ということで、1、2と、ネットでとってきた文章といいますか、広告のページがその後ろについております。ここを参照に見ていただきたい分ですが、なかなか見なれていないと分かり辛いかと思いますけれども、ここのところについては。ここと対照して見ていただければ、わかりますでしょうか。
　こういう現状があるということをお伝えいたしまして、我々としましては、最後になりますけれども、あるべき法制としては、著作権法113条のみなし侵害の規定に追加してほしいということがあります。ただし、みなし侵害の規定の関係でいきますと、海賊版自身が現実にあって、それを広告しているという行為になるのでしょうけれども、実際、コンピュータのソフトやそのほかデジタルのコンテンツは瞬時にコピーを作って販売に対応することができることから、海賊版のマスターや海賊版自身がなくても広告行為をしておいて、お客さんが来たら作るということができますので、現実に海賊版というものの存在を前提に広告がなければということになると、実際はなかなか功を奏しないのではないかというふうに考えております。
　簡単でございますが、実態としましてはこういう状況の中で我々は、具体的な判断としてはこういう3つの判断をして、対策を行っているということでございます。
　簡単ですが、以上でございます。

【中山主査】　ありがとうございました。
　それでは、引き続きまして、事務局から説明をお願いいたします。

【黒沼著作権調査官】　では、手短に現行法の規定などについて補足をさせていただきます。資料4に基づきまして、御説明いたします。

【中山主査】　その前に、机上の資料を回収しなくてもよろしいですか？

【久保田】　すみません。言い忘れました。先ほどの資料につきましては、ここからまた情報が漏れてしまいますと問題がありますので、回収させていただきたいと思います。

【中山主査】　それでは、回収をよろしくお願いします。
　それでは説明をお願いします。

【黒沼著作権調査官】　それでは、資料4の1枚目からでございますけれども、みなし侵害規定に追加をという御要請がございましたけれども、現行のみなし侵害規定、113条の第1項第2号、権利侵害をする行為によって作成された物、輸入されたものも含みますけれども、これを情を知って頒布する行為、もしくは頒布目的で所持する行為を権利侵害する行為として、既に現行法上規定がございます。具体的には後ほどここの規定で読めない部分はどこなのかといった部分を御議論いただくことになると思いますけれども、そういった規定がございます。
　ここで言う「所持」については、物理的に身につけている状態ではなくても、社会通念上支配していると。別の倉庫に保管しているとか、そういったものでも、「所持」ということで現在読んでいるということでございます。
　次の2．でございますけれども、他の知的財産法における状況でございますが、商標については、第2条第3項8号でございますが、広告の中で商標を付して提供する行為というのが、既に商標の「使用」という概念に含まれております。
　その次のページでございますが、特許法、意匠法、実用新案法、この3法につきましては、いずれもそれぞれの「実施」の概念の中に、譲渡等の申出、譲渡もしくは貸出しの申出というものが、実施行為の1つとして規定されております。
　その次のページでございますけれども、種苗法でございますが、種苗法についても、品種の「利用」ということの概念に譲渡の申出という概念が既に規定されているところでございます。
　これらの規定とプロバイダ責任制限法の関係でございますが、前回、法制問題小委員会の第1回で御説明しましたように、例えばインターネット上の情報を削除してほしいとか所在者情報を開示してほしいというような場合にはプロバイダ責任制限法の規定の活用が考えられるわけでございますけれども、3．の第1段落になりますけれども、プロバイダ責任制限法の適用要件としては、特定電気通信による情報の流通によって権利の侵害があった場合ということが必要とされておりまして、情報そのものが権利侵害に当たるようなものというものでなければ、この法律の適用がないということでございます。具体的には、例えば音楽ファイルをそのままコピーしているようなものであれば、その情報自体が著作権侵害に当たっているわけでございますけれども、そうではなくて、そういったものを売りますという文書だけ、そういったものでは、その情報そのものは権利侵害ではないということになるということでございます。
　したがいまして、現在の規定ではこのプロバイダ責任制限法の適用は難しいという問題があるということです。
　具体的にどういう場合が開示情報の規定の適用になっているかについては、その下のなお書きのところで記載してございますけれども、関係の事業者よるガイドラインが作成されておりまして、発信者情報の開示を行うためには権利侵害の明白性を判断することが必要ということで、具体的には下の1から3のような事例を挙げております。情報の発信者が著作権等侵害であることを自認している場合、もしくは著作物等の全部または一部を丸写ししている、そういった場合が現在、実際に権利侵害の明白性があるということで、発信者情報の開示の適用になっているということでございます。
　それを踏まえまして、最後の4ページ目でございますが、この委員会でどういうことを御議論いただければいいかということでお願いしたい点でございますけれども、先ほど御紹介いたしました頒布目的の所持、そういった現行法のみなし侵害規定で対処できない事例というのはどのぐらいあるのかということも踏まえまして、法的措置を講ずる必要性があるのか、ないのかを御議論いただければと思っております。
  2のところで具体的にはどういう行為対応が考えられるのかというのを幾つか例示しておりますけれども、そのうちどこまでを射程にすべきかというのも、御議論になろうかと思っております。
　具体的に申し上げますと、2の1番目でございますが、こちらは図になっておりまして、図の左下が広告行為を行っている人間でございますけれども、広告行為を行った者が注文を受けて、注文を受けてから発注をして、別の所持する人が実際の物を送り届けるというようなパターンでございますけれども、こちらは広告行為を行っている人間は所持自体はしていないというケースでございます。
　その次のケースは、今のと異なりまして、広告行為だけを請け負っているということで、実際の販売行為は所持をしている人間が行っている。そういうケースはいかがかと。
　次のページでございますけれども、今のケースと類似のケースではございますが、広告をしている人間、それと所持をしている人間に特別な関係があった場合、これはどうなのか。支配関係とかにあった場合には、現行法で読めるのか、読めないのか、そういった問題もあろうかと思います。
　それと、こちらには記載してございませんけれども、先ほど御説明にあったように、実際には所持そのものがなくても、注文を受けてから正規品をコピーするケースというようなものもあるということを伺いましたので、そういったものもあろうかと思います。
　以上でございます。

【中山主査】　それでは続きまして、著作権法における親告罪の在り方について、事務局から説明をお願いいたします。

【黒沼著作権調査官】　それでは、引き続きまして、資料5についても説明させていただきます。
　こちらは親告罪についての基礎的な情報を整理した資料でございますけれども、1．で、親告罪の趣旨といたしまして、一般的にはどのような場合に親告罪が認められるかというものを整理してございます。親告罪は、御案内のように、訴追の要件として告訴を必要とする犯罪で、訴訟条件というふうに呼ばれておりますけれども、一般に大きく2つに分ける説がございまして、1つ目は、訴追して事実を明るみにすることによって、かえって被害者の不利益になる恐れがある場合、2番目としまして、被害が軽微で、被害者の意思を無視してまで訴追する必要がない場合があると言われております。前者の例としては強姦罪や名誉棄損罪、後者の例としては器物損壊罪などがあるということでございます。
　現行の著作権法で親告罪を採用しているものはそれぞれが、これらのどれに該当するのかということでございますが、まず2．（1）でございますが、現行で親告罪とされているものを列挙してございます。こちらは、前回簡単に御紹介いたしましたので逐一は御紹介いたしませんけれども、1の著作権侵害、2の人格権侵害、もしくは4頒布目的で輸入、輸出、所持する行為ですとか、8秘密保持命令、裁判上で営業秘密を扱ったような場合の秘密保持命令の違反、そういったものについて親告罪として取り扱われております。
　次のページでございますが、これらの親告罪として扱われている趣旨でございますけれども、先ほどの（A）（B）の類型のどちらに当てはまるかということについては、1から6、著作権侵害、人格権侵害など、これらについては、私権であって、その侵害について刑事責任を追求するかどうかは被害者である権利者の判断にゆだねることが適当と、そういった趣旨でございます。7についても同様でございまして、これらにつきましては、先ほどの（B）でございますね。被害が軽微で、被害者の意思を無視してまで訴追する必要がない場合に比較的近い類型ではないかと思っております。
　引き続きまして、8でございますが、こちらは秘密保持命令でして、裁判上で営業秘密を取り扱ったような場合でございますけれども、営業秘密の内容が公開の審議に表れて漏えいするリスクというものを保護するということでございまして、こちらの規定については、親告罪の趣旨は前述の（A）、明るみにすることによってかえって被害者の不利益になる場合、そういったものに近いのではないかと考えております。
　3ページ目は、今の著作権法上の罰則を一覧にしまして、親告罪であるものと親告罪でないものをそれぞれまるばつで整理をいたしております。それぞれ、罰則の重さ、それからいわゆる時効期間、そういったものを一覧して対照できるように整理をいたしております。例えば一番上の著作権侵害であれば10年以下の懲役または1,000万円以下の罰金で親告罪となっておりますし、一番極端な例では、第122条の出所明示義務違反では50万円以下の罰金、こういったもので、こちらについては非親告罪となっているなどの状況になっております。
　駆け足で恐縮でございます。その次のページでございますが、政府における検討の状況についてでございます。著作権審議会、もしくは著作権分科会で過去何回かにわたって親告罪を非親告罪化にすることについて検討が行われておりまして、その背景になっておりますのは、特許権等の侵害罪が平成10年に非親告罪化したということがございまして、それを踏まえて、著作権をどのように取り扱えば良いのか、御検討いただいたものでございます。
　具体的な結論については、四角囲いの（2）の部分でございますが、非親告罪化に積極的な御意見としては、告訴期間の経過によって罰せられないという事態を避ける必要があるというお考えや、第三者の告発によって捜査機関が捜査することによって抑止力が高まるというような御意見。一方で消極的な御意見としては、特許と比較してまだ私権性が強いのではないか、あるいは帰属関係が特許ほど明確ではない、もしくは日常的・恒常的に利用されることが多いとか、侵害手段も平和的であるということ、もしくは第三者による告発の乱発が予想されるというような御意見もありまして、結論としては、今後さらに検討するというようなことになっておりました。
　なおこのときは、人格権については個別の事情が存在することを配慮する必要があるということも付言されております。
　その次のページでございますけれども、引き続き検討ということを受けまして、平成15年の審議経過報告にも記載がございます。その際も、積極的な御意見といたしましては、平成11年と同じような御意見のほかに、さらに加えて、権利者が告訴の努力をしない限り侵害が放置されるのは適切ではないという意見が、積極的な御意見として加わっております。
　一方、消極的な御意見として11年の報告のほかに加わっているものといたしましては、権利者側が対応できるかどうかという懸念もあるということでございまして、こちらについても、引き続き検討という結論になってございます。
　その次のページでございますけれども、こちらは前回の法制小委で御紹介したものでございます。知的財産戦略本部の知的創造サイクル専門調査会において、「非親告罪の範囲拡大を含め見直しを行い、必要に応じ法制度を整備する」というようなことの検討の御要請がございます。
　引き続きまして7ページでございますが、ほかの法律の状況について若干触れさせていただきます。
　先ほど説明の中で多少触れましたけれども、特許権の侵害罪、これは10年以下の懲役または1,000万円以下の罰金の罪、当時はもう少し軽い罰則ではございましたが、平成10年の法改正によって非親告罪化されております。
　その理由いたしまして大きく3つございます。知的財産権を取り巻く状況は、制定当時と比べて異なっており、我が国が知財立国などを目指す上で、知的財産保護の必要性が強く認識されているという点。2番目でございますが、研究開発成果の保護を適切に図っていくためには、特許権は私益であるとしても、極めて重要な財産権であるとして現在では位置づけられているという点。3番目としては、特許権については、個人主体から法人主体に移行してきていると。もはや私権という部分が薄まっているのではないかということが理由になっております。
　その他、他の知的財産権でございますが、実用新案権の侵害、意匠権の侵害、それぞれ5年以下の懲役または500万円以下の罰金、10年以下の懲役または1,000万円以下の罰金の罪でございますけれども、同じく平成10年の法改正によって非親告罪となっております。
　商標権の侵害、こちらは10年以下、1,000万円以下でございますが、こちらはもともと非親告罪でございます。
　種苗法の育成者権については、3年以下の懲役または300万円以下の罰金の罪でございますけれども、平成10年に全部改正を行いまして、それ以降については、親告罪の規定というのは置かれておりません。
　最後でございますが、半導体集積回路の回路配置に関する法律では、回路配置利用権の侵害（3年以下の懲役または100万円以下の罰金）については、引き続き親告罪とされているようでございます。
　8ページでございますけれども、こちらは、最も典型的なものとして刑法を例に挙げさせていただきまして、具体的にどのようなものが親告罪とされているのかというものを単純に列挙させていただいたものでございます。（A）に分類するか、（B）に分類するか、諸説あるようではございますけれども、とりあえず『注釈刑法』の分類に従って載せておりますが、上の2つが秘密関係の罪、その次の2つは性犯罪関係、その次の2つは略取誘拐関係。これについては、営利目的のものなどは親告罪とはなっておりませんけれども、親告罪とされているということで、最後の2つは名誉に関するもの、それぞれ親告罪となっております。著作権が比較的近いと先ほど御紹介しました（B）の方でございますが、こちらについては、過失傷害罪（30万円以下の罰金）、私用文書毀棄罪（5年以下の懲役）、器物損壊罪（3年以下の懲役または30万円以下の罰金など）、あとは信書隠匿罪（6カ月以下の懲役または禁錮、10万円以下の罰金など）が、刑法上親告罪となっているということでございます。
　さらに諸外国の法制でございますけれども、諸外国の例をざっと調べさせていただいたところ、ドイツとオーストリアについて親告罪が採用されているということでございます。ただ、ドイツについては、訴追当局によって職権関与が例外的に認められている部分がございます。
　若干簡単に、個別の罰則については省略いたしますけれども、ドイツについては、第106条から第108条まで、及び第108条のbの場合においてということで親告罪にしているんですけれども、飛ばされている第108条のaでございますが、こちらは、業としての不法利用というのは親告罪になっていないということでございます。具体的な条文については、机上の法令集の下にドイツの著作権法の条文を置いておりますので、適宜御参照いただければと思います。
　そのほか、ドイツ、オーストリア以外の欧米諸国については、著作権法上で親告罪規定というものを置いている国は、特段見当たりませんでした。
　次に韓国でございますけれども、韓国は昨年12月に、営利目的で常習して行われる著作財産権の侵害行為などについて、非親告罪化ということを立法しております。こちらにつきましても、具体的な条文は先ほどのドイツの条文の下に付けておりますので、御参照いただければと思います。
　その次の10ページでございますが、こちらは諸外国からの要請や動向でございます。1段落目と2段落目でございますが、毎年日米の間で「規制改革及び競争政策イニシアティブ」として規制改革についての要望書を交換しておりますけれども、その中で昨年12月5日に米国から寄せられました要望書の中では、エンフォースメントの制度の強化という項目で「起訴する際に必要な権利保有者の同意要件を廃止し、警察や検察側が主導して著作権侵害事件を捜査・起訴することが可能となるよう、より広範な権限を警察や検察に付与する」というような要請がされているということでございます。
　そこから下の「模倣品・海賊版拡散防止条約」につきましては、前回御紹介いたしましたので、省略いたします。
　最後に11ページでございますが、こういった基礎的な状況を踏まえまして御検討いただきたい事項でございますけれども、多少読み上げさせていただきますと、知財立国の実現を目指す中で、デジタル化・ネットワーク化などの急速な技術革新の進展に対応して、著作権等の侵害をより重大な犯罪と評価して、著作権法の改正などを累次行ってきているところでございまして、こういった点を踏まえまして、1番目でございますが、著作権等を私権と評価している当時の制定趣旨、これがその後の状況変化を経てどのように評価されるべきなのであろうかという点が1点ございます。2番目として、そういった評価を踏まえて、非親告罪化することが適当なのかどうか。仮に非親告罪化が考えられるとしたら、一定の範囲に限るというようなことは考えられるのかどうか。例えば、罰則の軽重によって区別をする。あるいは行為態様、韓国であれば営利、常習、ドイツであれば業としてというような例がございましたけれども、そういった行為態様によって区別することはどうかとか、もしくは平成11年の報告書のように人格権については別途の配慮が必要なのか、といった観点があろうかと思います。その他留意すべき点などがあれば、そちらも御議論いただければと思っております。
　すみません、駆け足で恐縮でございましたが、以上でございます。

【中山主査】　ありがとうございました。
　それでは、最初のテーマである海賊版の広告行為につきまして、御質問、あるいは御意見を頂戴したいと思います。何かございましたら。
　どうぞ、松田委員。

【松田委員】　回収された資料の1ページ目ですが、そこに明白蓋然とあるのですけれども、先ほどの説明者の説明だと、蓋然のところも広告を抑えられるようにしてほしいという発言がありましたが、そういう趣旨でよろしいですか。

【久保田】　はい。

【松田委員】　蓋然も抑えなければならないとすると、裁判所は困るのではないかなと思いますが。控訴要件はどうするのか、大変難しいと思います。
　それから、今までの活動の中で、第112条第2項のその他の侵害停止または予防に必要な措置ということで、これを求めたことはないありませんか。ただこれは、1項で侵害者がいないといけないわけですね。その侵害者に対して、広告しちゃいけないよと、こういうことを求めたことはないかということです。

【久保田】　最初の御質問についましては、本当に書きぶりの問題で、これは我々も悩ましくて、こういう文書にしてほしいというのがなかなか言えなかったのですけれども、先生の御指摘のとおりです。
　それから、今の第112条の関係の予防としてやったことがあるかということですが、これはありません。

【中山主査】　ほかにございましたら。
　どうぞ、森田委員。

【森田委員】　今の第112条の関係というのは、侵害する恐れがあるというところで拾えるかどうかという問題を考える点でも前提となると思いますけれども、海賊版の販売行為というのは実際上はネットを通じて行うということですので、ネットに出品している人、つまり海賊版を売っている人というのと、それからプロバイダと両方あって、止めるという場合に、だれに対して差止請求を行うかという問題があって、今日の事務局のペーパーには必ずしもはっきりそこは表れないと思いますけれども、問題となるのは、プロバイダに対して差止請求、削除請求ができるかという点の方だと思うのですね。行為者に対しては、つまり恐れということで、現在でも、出していれば譲渡する恐れはあるわけでありますから、止められなくはないと思うのですけれども、プロバイダとの関係でいきますと、プロバイダが関与している部分が広告行為だけであるとしますと、その後、例えばオークションで落札して契約が成立して譲渡するというのはネットの外で行われるわけですので、そこにはプロバイダは関与してないと。広告行為といいますか、譲渡の意思があるということを表示する、そこにしか関与していないプロバイダに対して差止めが成り立つのかという点が、今回の著作権法を改正して対応する必要があるかどうかという、中心的な点ではないかというふうに思います。
　プロバイダ責任制限法の説明がありましたけれど、これは要するに第709条の特則で、損害賠償を求めていくときの話ですから、差止めは直接には規定していないのですけれども、前提としては、事務局の説明にもありましたように、違法情報の流通によって権利侵害が必要だという理解に少なくとも総務省は立っているものでありますから、情報そのものが違法であると言わなくてはいけない。そうすると、出品して譲渡の意思を表示していることが違法だというふうにしなければ、プロバイダに対してはこの第112条では止められないということになるのではないかと思います。その点は前提を整理する必要があるのではないかということであります。
　それで、1つ確認したいのですが、広告行為というのと申し出という2つの言葉が使われておりますけれども、広告行為というのは、対象を広告行為に限るのか。つまり不特定多数の者に対する申し出であって、1対1とか、特定の者に対するものは対象外とするのか。そこで区別してほしいという趣旨なのかどうかというのが1つと、それから、申し出という行為の申し出という概念ですが、契約ですと申し込みというのがありますけれども、オークションの場合には、落札してそこで売買契約が成立するというシステムもあり得まし、落札してもそこでは契約が成立しなくて、その後、出品者と落札者の間で誠実に売買契約に向けて交渉を行って成立させるという義務があるという前提になっているオークションサイトも多々ありまして、そうなりますと、契約の申し込みではないと、さらにその前段階だという説明になるんだと思うのですね。ですので、対象として前段階のものまで含めていかないとオークションサイトによっては止められないということになってくると困りますので、申し出というのは、申し込みよりも広いということで申し出という言葉を使われているのか、その2点について確認をしたいと思います。

【久保田】　そちらの方からお答えしますと、実は広告行為と表現というところで大分悩みまして、手の内を明かしますと、そこまで細かく詰めているわけではなくて、広告行為と言ったときに表現との関係が出てくると非常に説明し辛いなというのがありましたので、こういうことを考えました。また、一般的にこういった海賊版を前提とした調査業務をやっている中では、詰めていくと先生がおっしゃったとおりになるわけなのですけれども、実際、調査活動の中ではほぼ、申し出であろうと、申し込みであろうと、調査をしてみると、そこにはもう海賊版の販売が行われるということが実態的にほぼ100パーセントそういう状態ですので、できるならば幅広く抑えていただきたいということが趣旨です。

【中山主査】　大分時間も押してきましたが、何か特に御質問ございましたら。
　よろしゅうございましょうか。
　それでは、先を急ぎたいと思いますけれども、親告罪の在り方につきまして、御質問、御意見ございましたら、お願いいたします。
　どうぞ、大渕委員。

【大渕委員】　まず簡単な質問だけなのですが、5ページの平成15年の文化審議会のところの新たに付け加ったというところで、「非親告罪化により検挙件数が増加した場合に権利者側が対応できるか」というのがあって、これは具体的にどういう対応を意味しているのかが若干良く分りにくいので、御説明をお願いできればと思います。
　あと、7ページの非親告罪化の一番下のところに半導体チップ法の関係があって、これが親告罪になっているのですが、これは、何か特に意味があって親告罪なのか、それともただ置いていかれているというだけの話なのかというあたりを教えていただければと思います。とりあえず時間の関係もありますので、質問だけにします。

【黒沼著作権調査官】　御説明いたします。まず5ページの権利者側が対応できるかどうか懸念があるという部分でございますけれども、捜査の実務の上では、告発もしくは犯罪の認知があった場合には、これが本当に海賊版なのかどうかということで権利者に確認をとるという場合が多いようでございまして、検挙件数が増えた場合には、こういった権利者側の負担が増えるという懸念があるということだそうです。
　7ページでございますけれども、回路配置利用権は手元に解説本がなくて、きのうの夜探していたのですが、調べ切れておりません。申しわけございません。

【中山主査】　ほかに何かございましたら。
　どうぞ、道垣内委員。

【道垣内委員】　この資料5の最後のところにも出てきますが、私権であるという言い方ですが、それだけが理由になっているのかどうか分かりませんが、所有権でも私権ですので、そのような理由付けが成り立つのかどうか疑問です。日常生活で普通の人もうっかりやりそうなこともあるので、何も告訴がないのにいきなり警察が入ってくるのはいかがなものであろうかいったことが、昔の審議会での感じなのではないかなと思うのです。今後審議する上で、私権という言葉で進めると、何か分からなくなりそうなので申し上げました。

【黒沼著作権調査官】　すみません、言葉遣いがいいかげんで恐縮でございます。私益という言葉がございましたけれども、趣旨としては、権利侵害があっても、権利者がいいよと言った場合には、もうそれでいいということにするかどうかということを含めたニュアンスとして、そういった言葉を使わせていただいております。

【中山主査】　よろしいでしょうか。
　非親告罪にいたしますと、例えばよく新聞に、大学教授が盗作したとか、新聞記者が盗作したとか出てますけれども、10年以下の懲役の重たい罪ですから、警察は当然知ってしまって動くことになるのかというようなことも出てくると思いますけれども、それがいいのかという問題にもなります。当然、先ほど道垣内委員がおっしゃったようなことに通じる議論になってくると思うのですけれども。
　ほかに何か御意見ございましたら。
　よろしいでしょうか。
　それでは、今日のところはこのくらいにさせていただきまして、次に進みたいと思います。

（3） その他
　最後に、前回設置されました各ワーキングチームのメンバーについて、事務局から御紹介をお願いしたいと思います。
【黒沼著作権調査官】　お手元の資料6を御覧いただければと思います。
　こちらはワーキングチームの名簿になってございまして、デジタル対応、契約・利用、司法救済の、それぞれのチームの協力者などを御選任いただいたものとなっております。ただ、今後、議題によっては、出てきた課題に応じて協力者を追加することはあり得るべしという状況だということでございますので、御覧いただければと思います。

【中山主査】　本日は、各ワーキングチームの座長、あるいはメンバーの方にも出席をしていただいておりますので、この機会に各ワーキングチームについて何か御質問ございましたら、頂戴したいと思います。
　何か御質問ございませんでしょうか。
　よろしいでしょうか。

　それでは、本日の会議はこれで終了したいと思います。
　次回の小委員会につきましては、本日の関係者からの御説明及び自由討議も踏まえまして、事務局の方で論点を整理していただきまして、さらに御議論を頂戴したいということを予定しております。
　最後に、事務局から連絡事項がございましたら、お願いいたします。

【黒沼著作権調査官】　次回の日程でございますけれども、第3回の法制問題小委員会の日程は、5月11日の10時から12時までを予定しております。場所は、霞が関の東京会館の35階、シルバースタールームでございます。近日中にまたお知らせ等をお送りしたいと思います。

【中山主査】　いつも場所が違いますので、お間違えのないようにお願いいたします。
　それでは、本日の審議はこれにて終了したいと思います。本日は誠にありがとうございました。

（文化庁長官官房著作権課）


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