第1節「デジタルコンテンツ流通促進法制」関係

　デジタルコンテンツの特質に応じた著作権の保護や利用の在り方について、これまで新たな法制に関するいくつかの提案を素材として（注2）、現行の法体系や条約等の関係、法的措置の必要性等について、検討を行ってきたところである。
　現時点では、措置の必要性は別として、まず、その法制的な対応の是非について、以下のように検討の方向性を整理してみてはどうか。

• （注1）　なお、本資料は、第4回法制問題小委員会の終了後に、同会議の意見を踏まえて修正された後のものである。
• （注2）　平成19年4月20日（金曜日）法制問題小委員会（第2回）配付資料1、2参照。

　まず、各提案の中では、デジタルコンテンツの特質に応じて、現在の著作権法とは別にデジタルコンテンツに限定して「特別法」を新たに制定すべきという提案がなされる場合がある。これに関する各論点は次のように考えられる。

• 　そもそも特別法の対象とする「デジタルコンテンツ」について、共通的に念頭に置かれているものが、必ずしも明確にはなっていない。また、それぞれの提案の中でも定義の外縁は明確ではなく、例えば、
  • 　商業利用されるデジタルコンテンツに着目するとの提案の場合、商業利用されるかどうかは、同一のコンテンツでも市場の状況によっては、商業利用されたりされなくなったりするなど、両者の区別は流動的である。
  • 　アナログのコンテンツをデジタル化したものを含めて、デジタルコンテンツとする提案については、現在のデジタル化技術の下では、あらゆるコンテンツがデジタル化されることがあり得るため、こちらも流動的である。
  こうした提案の場合、これらは、コンテンツうち特定のもの――「デジタルコンテンツ」――に着目してそれに特有の法制度を想定したというより、むしろ、コンテンツの範囲を限定せずに、特定の利用方法をする場合に特別の法効果を持たせる法制度を想定していると考えられる。
  
  
  • ⇒　多義的であり得る「デジタルコンテンツ」の定義を検討するよりは、「デジタルコンテンツ」に限らず、どのような利用の場合にどのような課題があるのか、具体的な課題に即して検討すべきと考えるが、どうか。

• 　なお、「特別法」を提案する意図として、著作権以外の知的財産権や肖像権なども含め、コンテンツに含まれる権利を包括的に念頭に置き、これらについて一括して法律関係を規定しようとの意図を持つ提案がある。この点については、コンテンツの利用に当たって、著作権のみならず、肖像権等の他の権利関係を整理することの重要性は、諸方面で指摘されていることは確かである。しかしながら、この小委員会は、著作権法上の課題について検討を行うものであるほか、「肖像権」については実定法が存在しないという事情がある。
  
  
  • ⇒　「特別法」の制定の是非をまず論ずるのではなく、まず、著作権法に関して提案されている個別制度の内容について検討し、求められる措置がいかなる内容のものかを見定め、その結果に応じて、最後に、どのような法形式が適当であるかを検討すべき問題と考えるが、どうか。

　インターネットを活用し、不特定多数の者が互いの著作物を利活用しあう状況等が生じていることを踏まえ、著作権や著作者人格権等の放棄を活用し、それによって、安定的なコンテンツの取引・流通を可能とすることについての提案があった。これに関する各論点は次のように考えられる。

• 　著作権法では、特に著作権の放棄については規定していないが、一般に、財産権をその権利主体の意思で放棄することは、担保権者等の利害関係を有する第三者の利益を害しない限り、可能と考えられている。個別の状況に対応して著作権者が意思表示すれば足り、特に放棄そのものについての法的措置は要せず、私人間での自主的な取組が可能である。
  
  
  • ⇒　仮に、法的な仕組みが必要であるとすれば、次のような場合と考えられる。
    • 　放棄の意思表示の仕方について（注3）、登録等の形式と絡める場合（後述）
    • 　放棄の意思表示の撤回について制限等を行う場合（意思表示の撤回そのものの制限や、意思表示を期待して取引関係に入った者の救済など）

• （注3）　加戸守行著『著作権法逐条講義（五訂新版）』（社団法人著作権情報センター、平成18年3月）その他、権利放棄について、一定の積極的な意思表示があった場合に権利放棄が有効になるとする見解もある。

• 　著作者人格権については、著作者の人格的利益を保護するために認められた権利であり、また、著作権法第59条において著作者人格権を譲渡することができない旨を規定していることにかんがみ、著作者人格権の放棄の可否、著作者人格権の不行使を内容とする契約が有効となる範囲などについて、学説上見解が分かれている。
  　仮に、著作者人格権の放棄（又は不行使）について考えるなら、上記の著作権の放棄と同様の検討課題のほか、加えて、意思表示の撤回についての制限を行う法的措置の可能な範囲など、複雑な問題点があると考えられる。（なお、著作者人格権に関する課題については、社団法人著作権情報センターにおいて、諸外国の立法動向も踏まえつつ調査研究が行われている。）
  　一方、コンテンツを流通させる上で、もっぱら関係する著作者人格権は、氏名表示権と同一性保持権であると思われ、著作権の場合に比べて、比較的、検討の対象を絞りやすいのではないかとも考えられる。
  
  
  • ⇒　コンテンツを流通させる上で問題となる一定の利用形態が想定されるのであれば、著作者人格権の権利制限（同意みなしや適用除外など）の問題として捉えることも可能か。（5-2参照）

　デジタルコンテンツの流通促進を目指す提案には、コンテンツについての新たな登録制度を設けるという提案が多く見受けられた。なお、登録制度によって達成しようとする目的は、各提案によって様々である。例えば、

• （A）権利者の所在等を明確化するための登録制度
• （B）登録すれば特別の規定の効果を享受できるとする登録
• （C）登録内容に真正なものとみなすことなど、登録されたコンテンツの利用契約を定型化し、取引を簡素化するための登録制度
• （D）利用者側の申出、登録により、簡易な利用許諾を可能とする登録制度

などが提案されている。これに関する各論点は次のように考えられる。

• 　登録制度を設けるからには、登録されることによって、いかなる法効果が付与されるのかが制度の中心となる。例えば、あるコンテンツの権利者、その所在地を明確化するための登録制度として、登録により特段の法効果が発生しないものであれば、基本的に、この登録制度を設けること自体には法的措置を要せず、私人間での自主的な取組が可能である。

• 　登録をすることによって、一定の法効果が生じるとの制度設計の場合、例えば、
  • 　登録した場合は、そのコンテンツに関しては、一定の利用を許諾した（一定の権利を放棄した）ものとして取り扱う、
  • 　登録した場合には、あらかじめ提示した（登録した）利用条件に即した利用の申し込みがあれば、必ず許諾をしなければならないことして取り扱う、
  などの制度設計が提案されているが、これが権利者の意思（複数の権利者の場合は、その合意又は同意）に基づいて登録されるものであるなら、これは前者は権利者の意思表示に基づく法律関係、後者は当事者の合意に基づく法律関係と考えられ、基本的に、この登録制度を設けること自体には、法的措置を要せず、私人間での自主的な取組が可能である。

（なお、関連して、特に法的措置がなくとも、現に、クリエイティブ・コモンズのように、権利者の意思表示により、円滑なライセンスを実現する取組が進められており、登録制度よりも少ないコストで同様の効果が実現できる方策があるのではないかとの指摘もあった。）

• 　その上で、登録制度に関して法的措置を行う場合として、次のようなものも提案されているが、それぞれについては、次のように考えられる。
  • 　登録されたコンテンツについて利用条件等の明示がない場合、法律により一定の意思表示があったものと推定したり、みなしたりすることで、一定の法効果に絞るという提案があった
    
    
    • ⇒　上記のように、当事者の意思表示に基づいて、登録の効果を決めることができることに照らせば、生じる効果を、法律で特定のものに定めてしまうことは、法律関係を単純化して、取引を容易にするとのメリットと同時に、多様な契約形態の創意工夫が生じる可能性を妨げるとのデメリットもある。当事者の自由な活動に任せるべき部分と、法律で一律に定める部分とを見極めた上で、慎重に検討する必要があるのではないか。
  • 　提案の中には、登録したコンテンツについては、法で定められたものとは別途の保護期間を与えるという提案もあった。
    
    
    • ⇒　法により著作権等に与えられた権利より短い期間とすることについては、上記と同じ、一定期間後の権利の放棄と考えることもできるが、法により与えられた権利より長い期間とすることについては、ベルヌ条約の無方式主義（注4）との関係を整理する必要があるのではないか。
  • 　登録された内容が、現実の権利関係と異なるものであった場合（登録の際の関係者の合意に瑕疵・無効原因がある場合その他）に、登録内容を真正な権利関係と推定する、又はみなすとの提案もあった。
    
    
    • ⇒　一定の権利関係をみなしたり、推定したりする場合には、その他の民事法制一般とのバランスに照らし、登録を行ったという事実だけで、どこまでの内容をみなすことができるのか。我が国の他の登記・登録制度との比較の上で適当か。その他、当事者の帰責性、相手方の主観的要素等を求める程度、登録を管理する機関に審査権能を与えるかなど、様々に検討を要する要素があると思われる。
      　一方、複数の権利者のうちでも誰か1人が登録をすれば、他の権利者にも効果が及ぶ、あるいは他の者も許諾をしたような形になるなど、当事者の意思無しに又は反して、何らかの法的効果が生ずることは、民事法の原則に照らして難しい場合があるのではないか（3-4参照）。
      　また、コンテンツに含まれる著作物について、現行の登録制度（注5）により別途の法効果が生じる場合には、コンテンツの登録制度による権利関係との優先関係をどのように整理するのか。

• （注4）　第5条（2）項　（1）の権利の享有及び行使には、いかなる方式の履行をも要しない。（後略）
• （注5）　著作権法第77条　次に掲げる事項は、登録しなければ、第三者に対抗することができない。
  • 一　著作権の移転（相続その他一般承継によるものを除く。次号において同じ。）又は処分の制限
  • 二　著作権を目的とする質権の設定、移転、変更若しくは消滅（混同又は著作権若しくは担保する債権の消滅によるものを除く。）又は処分の制限
  （出版権について第88条、著作隣接権について第104条で同様の規定がある。）

• 　なお、提案の中には、コンテンツの権利者ではなく、コンテンツを利用したい者が登録を行い、利用条件を審査した結果不合理でなければ、適切な対価を支払うことにより、個別に権利者に許諾をとることなく、利用を可能とするとの提案もあった。
  
  
  • ⇒　利用者の側で登録を行い、権利者の意思に反して、又は意思にかかわらず、一定の制約が加わることについては、法制的に正当性がないと考えられるが、どうか。
    　なお、提案によれば、権利者によって利用条件（又は利用させない旨）の登録がなされた場合には、権利者の意思を優先させるとの内容であるが、これは、権利者側は、自らの意思に従った権利行使を行うためには、予防的に登録をしておかなければならないことを意味し、つまりは、ベルヌ条約の無方式主義に抵触することになるのではないか。

• 　そのほか、登録制度に関しては、次のような指摘があった。
  • 　仮に、肖像権等も含めて、コンテンツに含まれる権利を全て登録する制度を考えるのであれば、現実的に実現困難ではないか。
  • 　コンテンツ単位での登録制度の場合、各権利者が関係者の権利関係を整理して登録を行う必要があり、通常の登録に比べても、さらに、登録者の側に登録によるメリットがなければ、現実には登録制度の利用は進まないのではないか。
  • 　登録することで訴訟において立証責任の軽減など、何らかのメリットを受けられるような仕組みも考えられるのではないか。
  • 　いずれにしても、実際に、利用者がどのような登録制度を望んでいるかを聞いてみる必要があるのではないか。
  • 　新たな登録制度を設けるかどうかにかかわらず、既存の登録制度について、簡便かつ少ないコストで登録できるよう制度の整備を検討すべき。

• 　上記の登録制度に関連して、コンテンツ利用条件等について、利用者と権利者等との間で紛争等が生じた場合には、迅速な解決を可能とする仲裁制度・機関を設けるという提案があった。しかしながら、仲裁制度は、解決合意の困難性などの理由により、実態上我が国の場合はあまり使われていないとの指摘もある。
  
  
  • ⇒　導入する際には実際に機能するか検証する必要があると考える。また、実際には、上記の登録制度の提案に関連して、その利用条件の調整を行う制度との提案が多く、登録制度についての議論を踏まえて検討を行えばよいのではないか。

• 　また、権利保護の実効性を高めるために、流通するコンテンツの不正行為を防止するための取組が重要であり、例えば、監視機関を導入すべきという提案もあった。これについては、仮に行政機関として監視委員会のようなものを想定するのであれば、強制調査権限が付与されないものは実際には機能しないだろうとの指摘や、著作権は私権であり、国家機関の関与という形よりは私人間の解決の方が望ましいのではないかといった指摘があった。
  
  
  • ⇒　現時点では、諸提案においても、具体像や求める機能が明確ではなく、不正防止のための取組の全体像を把握した上で、さらに、監視機関の必要性について、検討してはどうか。

• 　コンテンツの流通を促進させるために、権利者不明の場合の新たな対応策（損害賠償請求や差止請求の制限）や、より簡易な強制許諾制度を導入することが必要との提案があった。これについては、以下のように考えられる。
  
  
  • ⇒　現在、著作権法において、強制許諾制度としては、公益上の見地から政府機関が著作権者に代わって許諾を与えて著作物の利用を認める裁定制度がある。具体には、著作権者不明の場合の裁定、放送についての裁定、商業レコードへの録音の裁定があるが、既存の裁定制度で対応できない事態や不都合な点について整理した上で、必要と考えられる制度を検討すべきと考えるが、どうか。
• 　そのほか、次のような指摘があった。
  • 　権利者不明の場合において、所在の判明若しくは利用拒否の意思表示があるまで、著作物の利用ができる仮の地位を認めるような制度も検討に値するのではないか。

• 　各提案の中には、定性的な要件だけを規定した包括的な権利制限規定の創設を求める提案や、米国のように著作権者に許諾なく著作物を利用できる行為類型を限定しないフェアユース規定を導入するという提案があった。このうち、フェアユース規定については、
  • 　訴訟になってみないと分からない面があり、かつ、訴訟には、莫大な資金と長い時間がかかること、投資の観点からは困ることから、アメリカでもネガティブな意見がある、
  • 　明文の規定があるが、これは過去の判例の蓄積の結果であり、法規範の形成を全面的に裁判に委ねてしまう規定は、我が国の法制になじみにくい、
  といった指摘があった。これについては、以下のように考えられる。
  
  
  • ⇒　フェアユース規定は、アメリカの判例において確立してきた法理であり（注6）、アメリカの司法の状況、関係者・団体間での協議、ガイドラインや契約システムの状況の中で機能している法理である。一方で、我が国では、個別の権利制限規定を列挙し、法的安定性と予測可能性を高める構成をとっており、それを直ちに日本に導入できるかについては、両法体系の特徴、司法の状況を勘案しなければならないと思われる。このような、我が国の権利制限規定の構造を踏まえつつ、著作物の利用実態や今後の技術動向を勘案して、一定の条件下で柔軟に運用が可能な規定を設けていくことなどについて、検討を進める必要があるのではないか。
• 　また、名誉や声望を害しないような改変について、著作者の許諾なく行えるよう、上記の登録制度と絡めて、改変に同意したものとみなすことや、新たな権利制限規定を設けるとの提案があった。これについては、以下のように考えられる。
  
  
  • ⇒　著作者人格権は、著作者の人格的利益を保護するものであり、その放棄が可能かどうかについては、前述のように、見解が分かれている。著作者人格権の在り方については、社団法人著作権情報センターにおいて、諸外国の立法動向も踏まえつつ調査研究を行っており、その報告を踏まえて、検討してはどうか。

• （注6）　「公正使用の法理は、著作権者の独占権に対する制約としては、最も重要かつ古くから確立されたものであるが、……（中略）……107条は、現行の判例法における公正使用の法理をそのまま述べることを意図したもので、これを狭めたり、変更したりする趣旨ではない。」（連邦議会下院報告書＜H.R.Rep.94-1476　p．66（1976）＞）（内藤篤訳）

• 　そのほか、次のような指摘があった。
  • 　インターネットの普及にともない、著作物の複製や送信などが世界各地で行われ、また、他国のサーバにアップロードされたコンテンツを日本で利用できる中で、インターネットが関係する著作権侵害の場合には、加害行為地や損害発生地などが必ずしも明確でなく、日本だけで、「デジタルコンテンツ」を対象とした特別法を設けるようなことが、現実に可能なのか。適用範囲の限界付けが難しいのではないか。
  • 　利用者が、著作権を管理している者を一元的に見えるようなシステムを構築すべきではないか