第3節 権利制限の見直しについて

　薬事法（昭和35年法律第145号）では、医薬品等の製造販売業者には、医薬品等の適正使用に必要な情報の収集、検討及び医療関係者への提供について、努力義務が課せられている（薬事法第77条の3）。
　製薬企業等がこの規定に基づき情報の提供を行うに当たって、関係文献の複製・頒布を行う場合には著作権の権利処理を要するものがあるが、情報の迅速な提供という医療上の要請及び現在の権利処理手続きの実情から、権利制限の要望がなされている。
　本課題については、平成18年度に著作権分科会報告書において「当面は、関係者の最大限の努力の下、構築されているシステムが利用料の徴収の観点から有効に機能し著作権処理の適正化が行われていくか注視することとするが、医薬品等の適正使用に必要な情報提供の複写の実態を十分踏まえた上で、著作権者等への影響を勘案して、適切な措置について引き続き検討を行うことが適当」とされたところである。

　平成19年に日本製薬団体連合会の行った複写実態調査によれば、現在、医療関係者への個別情報提供のために複写が必要な著作物のうち、学術著作権協会（コピーライト・クリアランス・センター（CCC）の管理分を含む）及び日本著作出版権管理システムの2つの著作権管理団体により管理がなされている割合は、国内・海外著作物全体では約7割となっている（参考1参照）。
　これらに係る著作権処理に関しては、日本製薬団体連合会によれば、各製薬企業は、学術著作権協会との間で包括契約を締結している状況にある一方、日本著作出版権管理システムとの間での利用許諾契約は未締結の状況にある。日本著作出版権管理システムは著作権等管理事業法に基づく一任型管理事業の実施に向けた準備を行っており、当該事業に係る包括契約の締結に向けて、使用料規程の内容等について両者間で協議を重ねているところである。

• 　薬事法第77条の3に基づく情報提供のうち、医療機関・医療関係者からの要望によるものは、提供文献部数全体の43.7パーセントであり、残りは企業の自主的情報提供である。
• 　情報提供のために複写が必要な著作物のうち、いずれかの著作権管理団体にも許諾手続きが委託されているものは70パーセント弱（国内では約5割）である。

JAACC：学術著作権協会　JCLS：著作出版権システム　CCC：Copyright Clearance Center

（情報提供：日本製薬団体連合会）

調査期間：2006年4月17日〜28日（2週間）

（情報提供：日本製薬団体連合会）

　今回、権利制限が要望されている事項は、製薬企業から医療関係者への情報提供のうち、製薬企業の自主提供部分を除いたもので、個別の患者への対応等のために医療関係者から文献の提供が求められる場合とされている。
　これらは薬事法に規定される努力義務に基づくものであり、また、患者の生命、身体に関するものであり迅速な対応が求められることも多いと考えられ、文献の複製について個別に許諾に時間をかけることが不適切な場合もあると考えられる。
　このような状況の下、製薬企業と関係団体との間では、前述のように包括的な契約を締結する努力が行われているが、情報提供が求められる文献のうち、現在、関係団体（現在、交渉中のものも含め）の管理に属しているものは、前述のように約7割ということであり、この残る3割の団体管理に属さない文献については、事前に迅速に許諾を得ることが困難な場合が多いと考えられる。
　このため、権利制限の形で何らかの対応を図ることが適当であるとの意見が多かった。

  を踏まえて権利制限を行う場合、以下のような方向とすることが適当であると考えられる。

• a　権利制限を行う対象については、患者の生命、身体に関して迅速な対応が求められる場合には事前の許諾に時間をかけることが不適切であるとの権利制限の趣旨に基づき、薬事法第77条の3に基づく情報提供であって、医療関係者の求めに応じ、当該製薬企業が提供する医薬品等について、その適正な使用のために必要な情報の提供を行う場合に限定すべきと考えられる。
  　つまり、医療関係者の求めとは無関係に行われる企業の自主的な情報提供は含まれないこと。また、医療関係者からの求めによるものであっても、当該製薬企業の提供する医薬品等とは直接関係しない文献を提供する場合は含まれないこととすべきである。
• b　権利制限を行う際には、文献複写を行った者から著作権者へ通常の使用料相当額の補償金の支払いを義務付けることが適当であると考えられる。
  　これは、権利制限の対象として考えられる文献は、医学関係の文献であることが多く、医療現場で従事する者に読まれるものもあると思われることから、製薬企業による文献提供は、これらの文献の権利者の利益と衝突する可能性があることから、無償の権利制限をかけることは、これらの者の経済的利益を不当に害することになりかねないと考えられることによるものである。
  　なお、補償金の枠組みについては、著作権が団体管理されていない文献についても補償金をプールする等により支払いが確保されるようにすべきとの意見もあったところであり、複製を行う者は、著作権者に対してその旨を連絡する等により補償金の実効性が確保されるようにすることが適当であると考えられる。

  の方向性により制度設計を行うにあたっては、さらに以下の点に留意することが必要であると考えられる。

• a　補償金制度の運用に当たっては、補償金の額について権利者側と利用者側との間に共通理解があることが必要である。この観点からは、製薬企業と日本著作出版権管理システムとの間における包括契約締結に向けた取組みにおいて、利用条件の合意が得られていない状況にあることは、補償金制度が実効的に機能するかどうかについての懸念材料であると考える。このため、まず、当事者間での合意形成が図られることが必要であること。
• b　権利制限規定が確かに運用され、その対象範囲がみだりに拡大することを避けるために、製薬企業において医療情報担当者が提供する文献を把握するシステムを整備することや、その提供文献がそれぞれaで示したような範囲に該当するか否かについて可能な限り客観的に区別されるよう、製薬企業等の関係者においてガイドラインを作成すること等の適切な措置が講じられることが適当と考えられること。
• c　本権利制限の趣旨が、患者の生命、身体に関して迅速な対応が必要であることであることに鑑みれば、本来、そもそも製薬企業からの文献の提供を待たずとも医療関係者が必要な情報を取得できる体制の在り方について検討が行われるべきものであると考えられる。実際、諸外国においては製薬企業の行う複製について権利制限を行うより先に、そのような医療関係者による情報取得の体制を整備していることにかんがみれば、仮に本権利制限が実現した場合においても、引き続き関係省庁等において、これらの課題について並行して検討を行い、必要に応じて、本制度の存続の要否について検討することが適当であると考えられること。

　以上のとおり、医薬品等の製造販売業者が医療関係者に対して行う文献提供については、製薬企業及び著作権管理団体間の契約の状況や運用の適正化のための取組み状況等、実効的な制度運用に向けた必要な環境が整うこと、及び必要に応じて制度の存続の要否について検討を行うことを前提として、一定の要件の下、権利制限を行う方向で検討することが適当であると考えられる。

　視覚障害者、聴覚障害者又は上肢機能障害者等（以下「視覚障害者等」という。）は、自らが所有する著作物を自らが享受するためであっても、当該障害があるために、自ら、録音又は当該著作物の複製に伴う手話・字幕の付加を行うことが困難なことがある。そこで、一定の条件を満たす第三者によりそれらの行為が事実上なされたとしても、視覚障害者等自身による私的使用のための複製として許容されるようにすべきとの要望がある。
　また、著作権法第37条第3項は、専ら視覚障害者向けの貸出しの用に供するために、著作権者の許諾なく著作物を録音することができる旨を規定しているが、対象施設としては、視覚障害者情報提供施設等に限られている（著作権法施行令第2条）（注1）。
　このため、現行制度では、

• ）著作物を録音以外の方法で複製する場合、
• ）視聴覚障害者情報提供施設等に当たらない国立国会図書館、公共図書館、大学図書館等において録音資料を作成する場合、又は
• ）例えば重度の身体障害者や寝たきりの者等、視覚障害者以外の読書に障害を持つ人の利用に供するために公表された著作物の公衆送信等を行う場合

には、著作権者の許諾が必要である。
　これらの場合について、著作権者の許諾なく行えるようにし、多様な障害者の情報環境の改善を図ることが必要であるとの要望がある。

• （注1）　「点字図書館その他視覚障害者の福祉を増進する目的とする施設」として、国、地方公共団体、公益法人が設置する、知的障害児施設、盲ろうあ児施設、視聴覚障害者情報提供施設（点字図書館、点字出版施設）、障害者支援施設、障害福祉サービス事業、養護老人ホーム及び特別養護老人ホーム、特別支援学校に設置された学校図書館、筑波技術大学附属図書館などが指定されている。

　現在、社会福祉法人聴力障害者情報文化センターでは、放送事業者や著作者団体等との事前の一括許諾契約を結ぶことにより、字幕・手話を挿入した録画物を作成し、聴覚障害者情報提供施設等において、聴覚障害者用に字幕・手話入りビデオ、DVD等の貸出しを行っているが、現実には、聴覚障害者等が希望する作品には十分には字幕や手話を付与することは行われていないとの指摘がある。
　また、著作権法第37条の2では、聴覚障害者情報提供施設において、放送又は有線放送される著作物について、音声を文字にしてする自動公衆送信が認められているが、この自動公衆送信はリアルタイムによるものに限られていることから、字幕や手話を付した複製物を作成し、これを自動公衆送信するには許諾が必要である。このことについて、権利制限を認めてもらいたいとの要望がある。

　聴覚障害者向けに字幕により自動公衆送信する場合には、わかりやすい表現に要約するという形態での翻案が可能（第43条第3号）であるが、文字情報を的確に読むことが困難な知的障害者や学習障害者についても、同様の要請がある。特に、教育・就労の場面や緊急災害情報等といった場面での情報提供に配慮する必要性が高いため、知的障害者や発達障害者等にもわかるように翻案（要約等）することを認めてもらいたいとの要望がある。
　また、現在、学習障害者や、上肢障害、高齢、発達障害等により文章を読むことに困難を有する者の読書支援を目的として、図書をデイジー化し、提供する活動が行われている。このような活動についても、権利制限の対象とすべきとの要望がある。

　さらに、イについては、自民党・特別支援教育小委員会において、以下のとおり提言されている。

• （注2）　デイジー（DAISY）は、Digital Accessible Information Systemの略語であり、デイジーコンソーシアムにより開発されているデジタル録音図書に関する国際規格である。現在、日本のほか、スウェーデン、英国、米国などの国々で利用されている。
  　デイジーコンソーシアムは、アナログからデジタル録音図書に世界的に移行することを目的として、1996年に録音図書館が中心となり設立された組織。（出典：Daisy Consortium HP）

• （注3）　三井情報開発株式会社　総合研究所『知的財産立国に向けた著作権制度の改善に関する調査研究−情報通信技術の進展に対応した海外の著作権制度について−』（平成18年3月）より

• 　認可を受けた機関：教育機関および非営利団体（第31条のB（12））

　障害者福祉に関する権利制限は、障害者にとって、録音物等のその障害に対応した形態の著作物がなければ健常者と同様に著作物を享受できないという状況に対して、いわゆる情報アクセスの保障、情報格差是正の観点から検討が必要とされているものであり、そのような障害に対応した形態の著作物を制作することには、基本的に高い公益性が認められると考えられる。このような観点から、障害者が著作物を利用できる可能性を確保する方向で著作権法上可能な措置について検討すべきであるとの意見や、障害者福祉の問題は、諸外国と比べて日本固有の事情があるとは考えられないことから、諸外国の例等を参考にそれと同程度の立法措置を講ずべきとの意見があった。また、検討に当たっては、健常者向けのマーケットや障害者向けのマーケットへの影響について考慮すべきであるとの意見があった。
　以上を基本的な方向性としつつ、各検討課題における対応方策について、次のとおり検討を行った。

　現行の著作権法第30条では、個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的として、その使用する者が著作物を複製することができることとされている。この「使用する者」については、使用者自身であることが原則であるものの、その支配下において補助的な立場にある者が使用者自身に代わって複製することも許されると解されている（注4）。
　このため、このような考え方を前提とすれば、ボランティア等が障害者の自宅において録音物を作成するような場合や障害者自身と個人的関係のある者が録音物を作成するような場合など、第30条の私的使用目的の複製に該当するものもあると考える。一方、点字図書館のプライベートサービスのように、外部の機関が多数の視覚障害者からの個人的な複製の要望に応じて録音物を作成するとの形態については、第30条の範囲の複製とは考えにくい。
　また、第37条第3項では、視覚障害者の用に供するために、公表された著作物を録音することができることとされているが、その目的は、貸出しの用に供するため又は自動公衆送信の用に供するためとの限定がある。

　平成18年1月の著作権分科会報告書では、「私的使用のための複製」による対応を考えるのか、一定の障害者向けのサービスについて特別の権利制限を考えるのかについて、実態を踏まえた上で検討すべきとされていたところである。
　この点、第30条の私的使用目的の複製は、家庭内の行為について規制することが実際上困難である一方、零細な複製であり、著作権者等の経済的利益を不当に害するとは考えられないという趣旨に基づいた規定であり、前述のプライベートサービスのように、外部の機関が多数の視覚障害者からの要望に応じて録音物を作成するとの形態について、第30条の範囲を拡大して対応することは、本来の規定の趣旨から外れるものと考えられる。
　したがって、視覚障害者等の私的使用目的の複製を第三者が代わって行うための措置としては、別途、第37条第3項に基づき録音図書の作成を行う目的について、貸出しの用に供するため又は自動公衆送信の用に供するために限らないこととし、視覚障害者等が所有等をする著作物から録音図書を作成・譲渡することが可能となる措置を講ずることが適当と考えられる。

• （注4）　「使用者の手足として、その支配下にある者に具体的複製行為を行わせることは許されます。例えば、会社の社長が秘書にコピーをとってもらうというのは、社長がコピーをとっているという法律上の評価をするわけであります。ただし、コピー業者に複製を委託するということになりますと、その複製の主体はコピー業者であって、本条にいうコピーを使用する者が複製することにはなりません」（加戸守行著『著作権法逐条講義（五訂新版）』（社団法人著作権情報センター、平成18年3月））
  　「使用する本人との関係で補助的な立場にある者が本人に代わって複製することは許容の範囲に収まるが、使用する本人からの注文により複製を業とする者が行う複製となると、もはや私的使用のための複製からは逸脱する」（斉藤博著『著作権法（第3版）』（有斐閣、平成19年4月））

　本事項については、（1）イの課題と併せて検討を行った。

　現行の第37条第3項では、「点字図書館その他視覚障害者の福祉を増進する目的とする施設」において録音が可能としており、具体的には、視覚障害者を対象とした施設が指定されているが、これらのほか、公共図書館等においても録音を可能とするよう要望がなされている。
　現在、国立国会図書館や一般図書館において、日本図書館協会と日本文藝家協会が実施する「障害者用音訳資料ガイドライン」に従い、権利処理を行った上で録音図書（デイジー図書を含む）の作成を実施してきている（注5）。これらの施設は、同ガイドラインの下で、登録制などにより利用者が視覚障害者等であることの確認が行える体制が整えられているものとして事業を実施しているものである。このように利用者の確認等が整えられ、視覚障害者の福祉等に携わる施設と同等の取組が可能と認められる公共施設については、第37条第3項の規定に基づく複製主体として含めていくことが適当と考えられる。

• （注5）　一般図書館では、平成19年7月11日現在、204館において実施（第6回法制問題小委員会（平成19年7月19日）資料4−3障害者放送協議会等提出資料より）。また、国立国会図書館では、平成18年度中に87タイトルのデイジー図書の作成を実施する一方、許諾手続等の理由により、新たに要望を受け付けたタイトル数95に対し謝絶数は75タイトルとなっている。（「DAISY（Digital Accessible Information System）の年度別受付・謝絶・完成・貸出タイトル数（平成14年度〜19年度））」国立国会図書館関西館図書館協力課、平成19年10月1日より）。

　今回の権利制限は、録音物がなければ、健常者と同様に著作物を享受できない者への対応という観点から検討が必要とされているものであり、その必要性は、理念的には視覚障害者に限られるものではないと考えられることから、障害等により著作物の利用が困難な者について、可能な限り権利制限の対象に加えることが適切である。
　もっとも、権利制限規定は、権利の範囲を定める規定との性格上から、また法に関する予測可能性を確保する観点から、規定の適用範囲を明確にしておく必要がある。範囲の明確化の方法としては、例えば、障害者手帳や医師の診断書の有無等の基準により限定する方法があるが、そのほか施設の利用登録等により確認がなされた者等を対象とするといった方法で認めていくべきとの要望もある。このため、このような意見等を踏まえ、規定の明確性を担保しつつ可能な限り範囲に含めていくよう努めることが適当と考えられる。

　今後、障害者向けの録音物等の市場が大きくなってくることも考えられ、営利事業としてこれらの複製を行う場合は権利制限の取扱いを慎重に検討すべきではないかとの意見があった。
　また、コンテンツの提供者等によりこれらの録音物が提供されることが本来望ましいとの考え方（注6）からは、コンテンツ提供者自らが、障害者に利用しやすい形態で提供するインセンティブを阻害しないようにする必要があると考えられることから、録音物等の形態の著作物が市販されている場合については、権利制限を適用しないこととすることが適当と考えられる。

• （注6）　「「障害者基本法」は第6条において障害者が差別されることなく文化活動に参加できる社会の実現に寄与するよう努めることを国民の責務としている。……コンテンツ提供者に対応を求めることを社会的に制度化できるのか検討いただきたい」（第6回法制問題小委員会（平成19年7月19日）資料4−2障害者放送協議会等提出資料より）

　現在、放送行政においては、放送局自らが字幕放送等を行うことについて目標を設定しつつ取組を進めてきている。このような取組は今後とも重視されるべきものであり、また相当の進捗が見られるが、しかしながら、緊急放送等を含めたすべての放送番組において字幕等が対応できている状況にはないとの指摘がある。
　また、放送行政以外の分野では必ずしも同様の取組が進んでいるとは言い難い状況にあると考えられる。

　一方、前述のように、社会福祉法人聴力障害者情報文化センターでは、放送事業者や著作者団体との事前の一括許諾契約を結ぶことで、字幕・手話を挿入した録画を行っている（NHK、関東民放5社、関西民放5社、地方局等・次ページ図参照）。字幕付き、手話付きのビデオ又はDVDが約3,000本あり、作品ごとに利用条件、利用方法を設定しつつ、利用登録制により、貸出等を行っている（注10）。なお、聴力障害者情報文化センターによると、同センターにおいて制作しているDVDは、人間の台詞のみならず、そのDVDの鑑賞に必要な音声情報を文字にした字幕（いわゆるバリアフリー字幕）が挿入されたものとなっているとともに、聴覚障害者の障害の程度に応じた字幕の選択が可能となっているとのことである。
　しかしながら、必ずしも希望作品について希望どおりに許諾が得られているわけではないとの指摘があり、また、仮に、それ以外の個人や取材先等に関するものを製作しようとする場合には、改めて個別の契約が必要となるところである。
　このような状況を踏まえ、聴覚障害者の用に供するために字幕等を挿入して複製を行う行為についても、権利制限の対象として新たに位置づけることが適当と考えられる。

• （注7）　「平成18年度　字幕放送等の実績」（平成19年6月29日・総務省報道発表資料）
• （注8）は、総放送時間に占める字幕放送時間の割合
• （注9）　前出・第6回法制問題小委員会（平成19年7月19日）資料4−2
• （注10）　社会福祉法人聴力障害者情報文化センターHPより

（情報提供：社会福祉法人　聴力障害者情報文化センター）

　現行では、上記のように、聴覚障害者情報提供施設等を中心として、関係団体との契約により字幕の付与等が行われているが、視覚障害者関係の権利制限の要望と同様に、公共図書館等についても複製主体としてもらいたいとの要望がなされている。これについては、登録制などにより利用者が聴覚障害者等であることの確認が行える体制が整えられていること等の条件を満たす公共施設についても、複製主体として含めていくことも考えられるが、一方で、映像資料を取り扱うこととなることに関して、

• ）点字図書や録音図書と異なり、字幕等を付した映像資料については、健常者にとっても利用価値が損なわれない可能性があることから、貸出し対象者の確認についてより慎重な体制が求められること、
• ）放送やDVD等には、複製の抑止等をするための技術的な保護手段がかけられているなど、技術的にもより高度な体制が求められること（注11）

などにかんがみ、これらの体制が確保されるかどうかを見極めた上で、適切な施設等を複製主体としていくことが適当と考えられる。（なお、現行の第37条の2（いわゆるリアルタイム字幕のための権利制限）についても、第37条の規定とは異なり、リアルタイム字幕の付与のために一定の能力が必要との観点から、個別の聴覚障害者情報提供施設ではなく、それを設置する事業者等が指定されている。）

• （注11）　社会福祉法人聴力障害者情報文化センターでは、現在、健常者向けに市販されているDVD等と同様の技術的な保護手段を施してから貸出しを行っており、今後もこのような体制が確保できるのかどうかについて配慮が必要である。

　対象者の範囲については、視覚障害者関係の場合と同様の観点から、規定の明確性を担保しつつ可能な限り範囲に含めていくよう努めることが適当と考えられる。

• ）前述のように字幕等を付した映像資料については、健常者にとっても利用価値が損なわれない可能性があることから、例えば、利用登録制などのほか、複製物について技術的保護手段を施すこと等、流出防止のための一定の取組が可能となっていることを求めることが適当と考えられる。
• ）このほか、営利事業として複製を行う場合についての考え方や、コンテンツの提供者等によりこれらの録音物が提供されることが本来望ましいとの考え方（注12）からは、コンテンツ提供者自らが、障害者に利用しやすい形態で提供するインセンティブを阻害しないようにする必要があると考えられることについては、視覚障害者関係の権利制限の場合と同様と考えられる。

• （注12）　「これらの作業は本来出版や放送を行う側が行い、それを保証することを政府が義務化すべきである」（第6回法制問題小委員会（平成19年7月19日）資料4−1　障害者放送協議会等提出資料より）

　字幕等を付した映像資料を公衆送信するとの要望は、具体的には、専ら聴覚障害者を対象としたCS放送を念頭に置いた要望とのことであるが、公衆送信は、広く権利者に影響を与える可能性があることから、権利制限を認めていくとする場合には、利用者の限定の手段等が確保されることを前提とすることが適当と考えられる。

　ヒアリングの中では、学校教育に関係した事例が多く見られたが（注13）、著作権法第35条第1項では、学校その他の教育機関において、教育を担任する者及び授業を受ける者が、授業の過程において使用する場合には、公表された著作物を複製することができ、また翻案して利用することもできる（第43条第1号）とされている。
　この「教育を担任する者」については、その支配下において補助的な立場にある者が代わって複製することも許されると考えられており（注14）、学校教育、社会教育、職業訓練等の教育機関での活用であれば、デイジー図書の製作の態様によっては、現行法においても許諾を得ずに複製できる場合があると考えられる。ただし、複製の分量や態様、その後の保存等の面においては、必要と認められる限度に限られる。
　一方、ヒアリングの中では、これらの取組の中核的な施設のようなものがデイジー図書の蓄積や提供を行う構想等も提示されているが（注15）、そのような形態であれば、第35条第1項の範囲の複製とは考えにくい。

• （注13）　前出・第6回法制問題小委員会（平成19年7月19日）資料4−2
• （注14）　「教育を担任する者といいましても、第30条の私的使用の場合と同様に、実際にはその部下職員である事務員とか児童・生徒を手足として使ってコピーをとることは、複製の法律的主体が教員自身である限り許されます」（加戸守行著『著作権法逐条講義（五訂新版）』（社団法人著作権情報センター、平成18年3月）
• （注15）　前出・第6回法制問題小委員会・資料4−2。ただし、現状において、特にそのような施設が整っているとの実態は特段示されなかった。

　知的障害者、発達障害者等にとって、著作物を享受するためには、一般に流通している著作物の形態では困難な場合も多く、デイジー図書が有効である旨が主張されており、著作物の利用可能性の格差の解消の観点から、視覚障害者や聴覚障害者の場合と同様に、本課題についても、何らかの対応を行う必要性は高いと考えられる。
　このような観点から、視覚障害者関係、聴覚障害者関係の権利制限の対象者の拡大を検討していく中で、権利制限規定の範囲の明確性を確保する必要性はあるものの、可能な限り、障害等により著作物の利用が困難な者についてもこの対象に含めていくよう努めることが適切である。その際、複製の方法については、録音等の形式に限定せず、それぞれの障害に対応した複製の方法が可能となるよう配慮されることが望ましいと考えられる。

　近年、税務当局が税金滞納者から差し押さえた絵画をインターネットオークションで公売する際、画家の許諾を得ないで画像を掲載するのは著作権（「複製権」及び「公衆送信権」）との関係が問題になるのではないかと指摘された事例など、ネットオークションにおいて美術作品等の画像を掲載することについての著作権法上の位置づけが問題となってきている。

　税の滞納処分に係る「公売」は、滞納された税を最終的に徴収するため納税者の差押財産を強制的に売却する滞納処分である。公売がインターネットオークションで実施される場合、公売財産が絵画等の著作物であれば、公売財産の情報を写真の掲載等により提供する過程において、著作物の複製や自動公衆送信（送信可能化）が問題となると考えられる。他方、公売財産となった絵画作品の中には作者不詳のものも多く、限られた期間に著作権者の許諾を得ることとするのは困難な模様である。

　なお、ヤフー株式会社によれば、同社の提供しているインターネットオークションサイトでは、出品者が自ら商品画像の掲載（アップロード）を行うこととなっており、サイト運営者は、このような画像掲載を含めた譲渡告知の掲載サービスを提供するものであって、出品者とサイト利用者間の売買契約の成立過程に直接関与しない仕組みとなっているとのことである。また、このような点においては、税の滞納処分に係るインターネット公売についても、基本的に同じ仕組みにより実施されている。

　まず、インターネット上に掲載した解像度を落とした画像が「複製」に該当するかどうについて、「複製」とは「有形的に再製すること」（著作権法第2条第1項第15号）であるが、具体的には、「既存の著作物に依拠し、その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製すること」をいうと解されている（注16）。また、著作物の部分的な再製であっても、それが「著作物の本質的な部分」であれば、一般に「複製」に該当するとされている（注17）。
　一方で、写真の一部に他の著作物が写り込んでいる場合等については、これをそもそも著作物の利用ではないと捉える見解もある（注18）。また、実際の裁判例でも、写真の中に書が写り込んでいる場合について、「複製」に当たるか否かを元の著作物の「創作的な表現部分が再現されているかを基準」とすべきとした上で、写真の中で3〜8ミリメートル程度の大きさで撮影されている文字について、墨の濃淡、かすれ具合、筆の勢い等の各作品の美的要素の基礎となる特徴的部分を感得できないとして、「複製」にあたらないとした裁判例がある（注19）。
　しかしながら、ネットオークションに用いられる商品の紹介用の画像については、特に絵画等の美術作品を紹介するためには、その内容や特徴が関知できる程度の画像とすることが一般的と考えられるため、「複製」に該当しない場合があるとしても、多くはないと考えられる。

• （注16）　「ワン・レイニー・ナイト・イン・トーキョー事件」最判昭和53年9月7日判時906号．38頁
• （注17）　斉藤博著『著作権法（第3版）』（有斐閣、平成19年4月）ほか
• （注18）　「主要な被写体の背景に何か絵らしき物が写っているという程度のものは、著作物の実質的利用というには足りず、著作権がそもそも働かない」（加戸守行著『著作権法逐条講義（五訂新版）』（社団法人著作権情報センター、平成18年3月））
• （注19）　「照明器具カタログ（雪月花）事件」東京高判平成14年2月18日判時1786号136頁

　「引用」については、「公正な慣行に合致する」ことと「報道、批評、研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行われる」ことが要件として規定されているが、裁判例においては、その内容は、利用する側の著作物と利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができること（明瞭区別性）と、両著作物の間に主従関係があること（附従性）であるとして捉えられてきている（注20）。
　一方で、学説においては、この判例上の二要件を中心としつつ更に別の要件を加える見解や、この二要件を第32条第1項の文言のどこに結びつけるかについて見解が分かれているとされる。こうした観点から、第32条第1項の文言に沿って引用の要件を再構成しようとする見解が出てきており（注21）、その中から、ネットオークションにおける商品紹介の中で画像を掲載することは、第32条第1項の規定に該当すると考える見解も提案されている（注22）。
　一方で、関係団体からのヒアリングにおいては、日本美術家連盟から、著作物とは言えない商品紹介の中での画像使用を「引用」と解釈することは、「引用」が本来予定している権利制限の範囲を超え、インターネットのみならず多くの著作物の利用が「引用」に該当することとなってしまう旨の意見が述べられている（注23）。
　このように、引用の解釈については見解が分かれているほか、具体にネットオークションにおいて画像を利用する場合が「引用」に該当するかは、にわかに判断しがたいと考えられる。
　このような状況の下、本課題については、「引用」該当性の解釈の問題とせず、立法的検討を行うべきとの意見があった。

• （注20）　「パロディ事件」最判昭和55年3月28日民集34巻3号．244頁　ほか
• （注21）　上野達弘著『引用をめぐる要件論の再構成』（法学書院「著作権法と民法の現代的課題」より）
• （注22）　田村善之著『絵画のオークション・サイトへの画像の掲載と著作権法』（知財管理Vol.56　9）
• （注23）　第6回法制問題小委員会（平成19年7月19日）資料7

• a　商品の取引を行う上で、商品情報の提供は、売り主に求められる義務として、必要不可欠なものである。特に隔地者取引の場合には、この義務を果たすために商品としての美術品等の画像の複製・掲載を行うことはやむを得ないものである一方、仮にこの画像掲載ができないことになると、本来、著作権（譲渡権等）の及ぶ範囲ではない取引行為にまで、事実上著作権によって影響が及ぼせる結果になってしまう。このため、この両者の調整の観点から、これらの取引行為のために必要な限度において、その取引に係る美術品等を画像として複製・掲載することについて権利制限の対象とすべきであるとの意見があった。
• b　一方で、例えば美術品や写真の場合、インターネット等に掲載された画像そのものが鑑賞に堪えられるものであるときには、販売目的以外で複製その他の利用が行われることが想定され、権利者の利益に及ぼす影響が大きくなると考えられることから、この弊害を抑える必要があるとの意見があった。
  　この点については、インターネット上の画像の掲載に関しては、権利者に利益を不当に害することとなる場合を権利制限の対象から除外することが考えられるが、その他、例えば、複製を抑止するための技術的な保護手段を施すことや、商品情報の提供の際に必要な限度（画質、期間等）に限って掲載することなど、必要な条件について関係者の間でガイドラインを作成する等により必要な環境を整えていくことが考えられる。
• c　なお、aの趣旨にかんがみれば、立法措置を行う場合には、権利制限の対象は、公売、オークションといった形式によらず、一般のショッピングサイト等も含めた制度設計とすべきと考えられる。

　以上のことから、売り主が取引を行う際の商品情報の提供の必要性を根拠として、譲渡権等を侵害することなく美術品等を譲渡等することができる場合には、当該美術品等を画像として複製・掲載する行為について、権利制限を行うことが適当であると考えられる。なお、立法化にあたっては、権利者の利益を不当に害しないための条件について、取引の実務の状況等を踏まえて適切に検討を行いつつ進めていくべきものと考えられる。