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著作権審議会第１小委員会審議のまとめ
目次
（１）利用者の著作権侵害についてのサービス・プロバイダーの民事上の責任
（２）ノーティス・アンド・テイクダウン手続
（３）発信者情報の開示について
（４）他の法領域との関係
（１）国等の著作物の転載（第３２条第２項）について
（２）時事問題に関する論説の転載等（第３９条第１項）について
（３）政治上の演説等の利用（第４０条第２項）について
（１）音の実演に関する人格権について
（２）レコードの保護期間の変更について
（３）公衆への伝達に関する留保について
著作権審議会第１小委員会審議のまとめ
著作権審議会第１小委員会では、本年６月以来、近年のデジタル化・ネットワーク化の進展に伴う著作物利用形態の変化や著作権制度に係る国際的動向を踏まえ、@サービス・プロバイダーの法的責任、A国等の著作物に係る著作権の制限、BＷＩＰＯ実演・レコード条約の締結に係る改正事項という３項目について審議を行い、検討を進めてきた。
その結果、それぞれの課題について、当小委員会として次のように審議結果をとりまとめた。
T サービス・プロバイダーの法的責任について
近年のインターネットの急激な普及に伴い、著作物等の新たな利用形態、すなわち国民が創作の成果を享受する新たな機会が生み出されているが、一面では著作物等の無断アップロード・送信行為の増大の危険性も高まっているとの指摘がある。このような状況において、著作権者等から、権利保護の実効性確保の観点から、サービス・プロバイダーに対して無許諾でアップロードされた著作物等の削除等を義務づけることについて要望があり、また、サービス・プロバイダーからは著作権等侵害についての法的義務の範囲及びその責任の範囲を明確にすることによって、事業の安定的な運営を行うことが可能な環境を整備することについての要望がある。また、著作権等侵害の可能性がある場合に、当事者（権利者と発信者）による紛争解決が可能となるよう、発信者に係る情報を開示する制度の創設について権利者及びサービス・プロバイダーからの要望がある。
このような状況を踏まえ、本小委員会においては、本年６月に専門部会（救済・罰則等関係）を設置し、国際的な動向も考慮しつつ、著作権侵害についてのサービス・プロバイダーの法的責任の在り方について検討を行ってきたところである。その検討結果を踏まえ、本小委員会としてはこの問題について以下のように考えることが適当であるとの結論を得た。
（１）利用者の著作権侵害についてのサービス・プロバイダーの民事上の責任
不法行為を構成するサービス・プロバイダーの利用者（発信者）の著作権侵害行為に対してサービス・プロバイダーが問われる責任は、無許諾で著作物をアップロードする際にサービス・プロバイダーが積極的に関与していたかどうか、また、関与していなかった場合には、その後著作権侵害について知り、または知るべきであったかどうかにより異なっているといえる。
サービス・プロバイダーがアップロード時に積極的に関与しており、サービス・プロバイダー自らが送信可能化等の行為を行っていると認められる場合には、サービス・プロバイダーは、利用者が行っている著作権侵害について不法行為責任を問われることとなる。また、サービス・プロバイダーがアップロード時に積極的な関与を行っていないが、その後著作権侵害であることを知り、または知るべきでありながら助長、援助し、または放置した場合には、一定の場合には著作権侵害について注意義務を有するとされ、その態様によっては著作権侵害の共同不法行為者として、権利者に対する損害賠償責任を問われることとなる。
なお、サービス・プロバイダーのサービス自体はアップロードされる内容まで責任を負うものではないこと、著作権侵害であるか否かは当該内容が著作物であるか否かあるいは権利者の許諾を得ているか否かにかかっているところ、著作物がアップロードされた外形のみをもって判断することは困難であること、また、サービス・プロバイダーに逐一権利者の意思を確認させることは困難であること、表現の自由との関係などの問題を引き起こすことが考えられることから、サービス・プロバイダーに積極的な監視義務を負わせることは、サービス・プロバイダーに非現実的で過度の負担を負わせることとなることから、不適当であると考えられる。
（２）ノーティス・アンド・テイクダウン手続
利用者の著作権侵害についてサービス・プロバイダーがどのような場合に不法行為責任を問われるかは、（１）のような不法行為責任の基本的な考え方に基づき、個々の事案の内容ごとに最終的には裁判所により判断されるものであるが、インターネット上での著作権侵害は短時間に大規模なものに発展するおそれがあり、裁判所により判断が示されるまで放置することは必ずしも適当ではないため、簡易迅速な権利救済制度として、著作権侵害の可能性がある一定の場合にサービス・プロバイダーがとるべき定型的な手続としてノーティス・アンド・テイクダウン手続を設けることについて検討を行った。
※ 本報告書においてノーティス・アンド・テイクダウン手続とは、著作権侵害を主張する者からの一定の通知に基づき、サービス・プロバイダーが当該著作物の削除等の措置を行う一連の手続を言い、米国ＤＭＣＡに定められた手続とは異なるものである。
サービス・プロバイダーに監視義務はなく、著作権侵害の責任追及に際しては、権利者の訴訟提起等が前提であることを考慮すれば、権利侵害を主張する者からの通知により開始される手続を定めることが適当であると考えられる。
また、簡易迅速な権利救済を確保するために、一定の要件を備えた通知を受けたサービス・プロバイダーは無許諾で利用されていると主張されている著作物の削除等を行うこととすることが適当である。
このように定型的な手続を定めることは、サービス・プロバイダーの業務の安定的運営の確保にもつながると考えられる。
ただし、著作権侵害により生じ得る被害の拡大を速やかに防止することの必要性と同時に、発信者の表現の自由にも配慮する必要があるため、例えば、通知さえあれば不実権利者からのものであっても著作物が削除等されてしまうことを防止する観点から、サービス・プロバイダーは通知を受けた後、ただちに著作物の削除等を行うのではなく、発信者に対して通知を受けた旨を知らせ、異議申立ての機会を与えた上で、短期間の期限内に発信者からの異議申立てがなければ削除することとすることが適当である。なお、著作権侵害を主張する通知の内容は、権利者の特定、侵害されたと主張する著作物及び権利の特定、削除を求める内容の特定などに必要な事項であって、サービス・プロバイダーが著作権侵害に関して著作権法上独自の判断を迫られることを避けられるものでなければならない。
このような手続を設けるにあたっては、通知の濫発によりサービス・プロバイダーに過度の負担をかけることとならないよう、不実の通知を行った者の発信者又はサービス・プロバイダー等に対する損害賠償責任の明確化などの措置を検討するとともに、発信者からの異議申立てについて、これが濫用され、結果としてノーティス・アンド・テイクダウン手続の実効性が損なわれるような事態とならないよう、何らかの措置の検討が必要である。
（３）発信者情報の開示について
簡易迅速な権利救済の制度としてノーティス・アンド・テイクダウン手続を設けたとしても、当該著作物の利用が著作権侵害であるかどうかについてはその性質上当事者間で解決すべき問題であること、ノーティス・アンド・テイクダウン手続に則って無許諾でアップロードされた著作物が削除された場合であっても過去の著作権侵害について権利者が発信者に対して損害賠償請求を行うことが考えられること、また、ノーティス・アンド・テイクダウン手続によっても発信者からの異議申立てにより削除等が行われない場合に、迅速に当事者間の解決に移行する必要があることから、サービス・プロバイダーによる発信者情報の開示を認める制度の創設が必要である。
発信者情報の開示制度に関して、開示が認められるための要件、判断機関を含む具体的な手続については、名誉毀損等他の法領域における検討状況を踏まえ、判断することが適当である。
（４）他の法領域との関係
サービス・プロバイダーの法的責任の問題については、ＩＴ戦略会議・ＩＴ戦略本部合同会議においても検討が必要であるとされたほか、平成１２年１１月２２日に産業構造審議会情報経済部会で出された第２次提言でもその明確化の必要性が提言されており、また、郵政省においても現在検討を行っているところである。このような各方面での検討結果を踏まえて、他の法領域との均衡から横断的な対応が望ましい事項、あるいは著作権法固有の問題として対応すべき事項の整理について判断することが必要である。
U 国等の著作物に係る著作権の制限について
近年のデジタル化の進展に伴い、著作物の利用形態が多様化し、昭和４５年の著作権法の制定当時には想定されていなかった記録媒体等が出現している。中でも、例えば各省庁において作成する白書等がＣＤーＲＯＭ化されることが増加していること等から、これまでは印刷物等の紙媒体のみが前提とされてきていた国等の著作物に係る著作権の制限について、利用形態をＣＤーＲＯＭ、ＤＶＤのような電子媒体まで拡大することが求められており、本小委員会としても検討を進めてきたところである。
国等の著作物に係る著作権の制限について検討するにあたり、同様に紙媒体を前提として権利制限規定が設けられているものについても併せて検討を行うこととした。現在、著作物の転載を紙媒体に限定している権利制限規定として、@国等の著作物の転載（第３２条第２項）のほか、A時事問題に関する論説の転載等（第３９条第１項）、B政治上の演説等の利用（第４０条第２項）が挙げられる。本小委員会での検討の結果、それぞれの権利制限規定について、デジタル化の進展による利用形態の見直しについては、以下のように考えることが適当であるとされた。
（１）国等の著作物の転載（第３２条第２項）について
第３２条第２項の規定は、国又は地方公共団体の機関（平成１３年１月６日以降は独立行政法人についても同じ。）が一般に周知させることを目的として作成し、その著作の名義の下に公表する広報資料、調査統計資料、報告書その他これらに類する著作物は、説明の材料として新聞紙、雑誌その他の刊行物に転載することができることとしている。これは、官公庁が一般に周知させる目的で作成する広報資料・報告書等については、公共のために広く利用させるべき性質のものであることから、刊行物への掲載を自由にできることとしたものである。
著作権法制定当時は、ＣＤーＲＯＭやＤＶＤといった電子媒体は存在しなかったことから、権利制限の対象となる著作物の利用は印刷物等の紙媒体への掲載のみを想定して規定されたと考えられる。しかしながら、近年はＣＤーＲＯＭやＤＶＤといった電子媒体が紙媒体と同様に普及してきていることから、権利制限の対象に電子媒体への複製も含めることを検討することが必要となってきた。
この点については、@対象となっている著作物が国等の公共性を有する機関が一般に周知させることを目的として作成したものに限定されており、電子媒体への転載を認めたとしても、不当に権利制限の範囲を拡大することとはならないこと、むしろ、積極的に一般に周知し、著作物の内容についての理解を深めるという観点からは、転載する媒体が多様であることは権利者の意図と合致しているともいえること、A実態として、新聞記事等を収録したデータベースやＣＤーＲＯＭ等の電子媒体も、情報を提供する媒体としては新聞や雑誌と同様のサービスとして位置づけられていることから、権利制限規定の対象となっている著作物の転載を新聞紙等の刊行物のみでなく、ＣＤーＲＯＭやＤＶＤといった電子媒体にまで広げることが適当であるとする意見が多数を占めた。なお、これに対しては紙媒体から紙媒体へ、あるいは電子媒体から電子媒体へといった同種の媒体間での複製であれば問題はないが、紙媒体のものを電子媒体に複製することについては慎重に検討すべきであるとの意見もあった。
この際、例えば各省庁が出している白書等についても、ＣＤーＲＯＭで販売されていたり、本に折り込みでＣＤーＲＯＭがついてくる等、電子媒体であっても紙媒体であっても同様に政府が公表する刊行物として取り扱われている実態があることや、他の法令における「刊行物」の用例を見ても、電子媒体まで含むかどうかは当該法令の目的や、具体の規定の趣旨を踏まえて個々に判断されていることも踏まえ、第３２条第２項の「刊行物」にＣＤーＲＯＭやＤＶＤ等の電子媒体が含まれると解しても差し支えないと考えられる。
なお、このように「刊行物」を解釈するにあたっては、規定上、「新聞紙、雑誌」といった紙媒体が例示されていることとの関係をどう整理するかということや、「転載」という語にＣＤーＲＯＭやＤＶＤへの複製を含めて読むことができるかどうかということについて留意する必要がある。
このように「刊行物」に電子媒体が含まれることとした場合、第３１条第１号の図書館等における複製の対象となる「定期刊行物」にもＣＤーＲＯＭ等の電子媒体が含まれることとなるが、この点についてもこれらの電子媒体が紙媒体と同様に取り扱われている実態からすると、電子媒体を含むこととしても差し支えないと考えられる。電子媒体による「定期刊行物」についても、第３１条により認められる複製の範囲は紙媒体の場合と変わらない。
一方で、「刊行物」をさらに広くとらえて、インターネット上に掲載される場合も含めて考えるべきとの意見もあったが、インターネット上での利用については、複製権のほか、公衆送信権も働くこととなり、「転載」に公衆送信も含めて考えることは困難であること、インターネット上での利用を含む著作物利用に係る権利制限規定の在り方については現在著作権審議会で検討を行っているところであること等から、他のインターネット上での著作物利用に係る権利制限規定とのバランス等に留意しながら、さらに慎重に検討する必要があるとされた。
（２）時事問題に関する論説の転載等（第３９条第１項）について
この規定は、新聞紙又は雑誌に掲載して発行された政治上、経済上又は社会上の時事問題に関する論説（学術的な性質を有するものを除く。）は、他の新聞紙若しくは雑誌に転載し、又は放送し、若しくは有線放送することができることとしている。これは、新聞、雑誌の社説等の時事問題に関する論説は、その性質上一般に広く知らせることを目的とするものであり、報道的な態様においてこれらの利用を求めることは社会的要請に合致することや、このような利用を報道機関相互で行うことは報道関係業界の意識、慣行にも合致することから設けられたものである。
この規定については、@権利制限による利用の対象となる著作物について、紙媒体により発行されたものに限定するかどうか、及びA権利制限による利用形態に電子媒体を含むこととするかどうかの２つの点について検討を要する。
@については、論説の発行の場を新聞紙又は雑誌に限定せずに、放送、有線放送、ＣＤーＲＯＭ等の電子媒体にまで広げることとするかどうかについて検討する必要がある。
現行法上、放送・有線放送された論説の利用を認めていないのは、放送・有線放送の際に禁転載の表示をすることが困難であることや、放送・有線放送された論説の内容の正確な掲載の確保が困難であることによると考えられる。さらに、第３９条第１項にいう「論説」とは、いわゆる新聞社等の社説のように報道機関としての主義主張、提言を展開するものであることを要すると解されており、単なる解説のようなものは含まないとされている。「論説」をこのように狭く解する場合、放送法第３条の２との関係から、放送、有線放送については中立的な報道を行うこととされており、現時点において「論説」が放送・有線放送されることは一般的であるとはいえない。したがって、論説の発行の場を新聞紙又は雑誌に限定せずに、放送・有線放送やＣＤーＲＯＭ等の電子媒体にまで広げることとするかどうかについては、禁転載表示の手段の確保や正確性の確保の可能性、放送・有線放送される「論説」の実態を踏まえつつ、慎重に見極める必要がある。
また、この規定は報道機関相互での「論説」の利用を前提としていることから、ＣＤーＲＯＭ等の電子媒体により発行された論説やインターネット上に掲載された論説を含むかどうかについても、ＣＤーＲＯＭ等の電子媒体やインターネットが新聞紙や雑誌に替わるような報道手段として用いられている実態があるかどうかをさらに見極める必要があると考えられる。
Aについても、この規定が報道の特殊性に着目し、報道機関相互での利用を前提としていることから、ＣＤーＲＯＭ、ＤＶＤ等の電子媒体が新聞や放送に替わるような報道手段として用いられている実態があるかどうかを見極める必要があることや、権利制限規定の対象となる著作物が「新聞紙又は雑誌に掲載して発行された」論説であり、国等の著作物に限定されたものではないことから、関係者の意見を聴きながら、さらに慎重に検討する必要があると考えられる。
また、現行法上は報道機関による「論説」を放送・有線放送以外の公衆送信を行うことは認められていないが、これは公衆送信全体を許容すると、時事論説の送信サービスのような報道的利用以外の情報提供態様が含まれることとなることによるものであることから、インターネット上での「論説」の利用については、インターネットが報道手段として用いられているといえるかどうかや、個人による利用と報道機関としての利用との区別が可能であるかどうかの問題に留意しつつ、さらに、インターネット上での著作物利用に係る他の権利制限規定とのバランスに留意しながら、さらに慎重に検討する必要があると考えられる。
（３）政治上の演説等の利用（第４０条第２項）について
この規定は、国又は地方公共団体の機関（平成１３年１月６日以降は独立行政法人についても同じ。）において行われた公開の演説又は陳述は、報道の目的上正当と認められる場合には、新聞紙若しくは雑誌に掲載し、又は放送し、若しくは有線放送することができることとしている。これは、公共機関における公開の演説又は陳述は、その性質上、広く公衆へ伝達されるべきものであることから、報道目的のための利用を認めたものである。
この規定は、「報道の目的上正当と認められる場合」に限定されているが、新聞や放送に替わるような手段としてＣＤーＲＯＭ等の電子媒体が用いられている実態があるかどうかを見極める必要があること、また、対象となっている著作物等が国等の機関において行われた公開の演説や陳述等に限定されてはいるものの、著作権者は国等に限定されないこと等から、関係者の意見を聴取しながら、さらに検討する必要があると考えられる。
また、現行規定上、放送・有線放送以外の公衆送信を行うことは認められていないが、これは（２）の場合と同様に、公衆送信全体を許容すると、時事論説の送信サービスのような報道的利用以外の情報提供態様が含まれることとなることによるものであることから、インターネット上での利用については、報道の特殊性やインターネット上での著作物利用に係る他の権利制限規定とのバランス等に留意しながら、さらに慎重に検討する必要があると考えられる。
V ＷＩＰＯ実演・レコード条約の締結に係る改正事項について
ＷＩＰＯ（世界知的所有権機関）においては、近年のデジタル化・ネットワーク化に対応して、平成８年１２月に「著作権に関する世界知的所有権機関条約」（以下「ＷＩＰＯ著作権条約」という。）及び「ＷＩＰＯ実演・レコード条約」の２つの条約が採択された。
我が国においても、平成９年及び平成１１年に、著作権法の改正を行い、これらの条約に対応した法制度の整備を進めてきたところである。これら２つの条約のうち、ＷＩＰＯ著作権条約については、平成１２年６月に締結されたところである。
一方で、ＷＩＰＯ実演・レコード条約については、平成９年及び平成１１年の改正により、必要な法整備の大部分はすでに行われているものの、実演家の人格権の付与等、いくつかの課題が残されている。
ＷＩＰＯは、平成１１年９月に、電子商取引に関連した知的所有権分野における重要課題として、「ＷＩＰＯデジタル・アジェンダ」を発表し、課題の１つとして、ＷＩＰＯ著作権条約及びＷＩＰＯ実演・レコード条約の平成１３年１２月までの発効を掲げており、我が国としてもＷＩＰＯ実演・レコード条約の早期締結に向けて、必要な法整備の内容について検討を行う必要がある。
なお、検討を行うにあたっては、実演家の中で音に関する実演家と視聴覚的実演に関する実演家とで取り扱いが異なり、均衡を欠くことは問題であることから、現在、ＷＩＰＯにおいて開催中の外交会議における採択を目指して行われている視聴覚的実演に関する条約の策定作業等、新たな条約策定に向けての国際的な動向にも留意する必要がある。
具体的に検討すべき項目としては、@音の実演に関する人格権について、Aレコードの保護期間の変更について、及びB公衆への伝達に関する留保について、が挙げられる。本小委員会としてのそれぞれの項目についての検討状況は以下のとおりである。
（１）音の実演に関する人格権について
現行法上、実演家、レコード製作者、放送事業者、有線放送事業者といった著作隣接権者には、著作者人格権に相当する人格権は認められていない。しかしながら、ＷＩＰＯ実演・レコード条約においては、音の実演に関して人格権を認めていることから（第５条）、国内法においても音の実演に関する実演家に人格権を付与することとするかどうか、また、付与することとした場合、人格権の具体的な内容についてどのように考えるか検討する必要がある。
本小委員会においては、近年の技術の進展に伴い、これまで想定されなかった形態による実演の利用も可能になってきていることから、実演家に人格権を認めることを前提としつつ、実演家の人格的利益を保護すると同時に、音の実演の公正な利用が不当に阻害されることのないよう、その具体的な権利の内容について検討を進めているところである。ＷＩＰＯ実演・レコード条約においては、その実演の実演家であることを主張する権利とその実演の変更、切除又はその他の改変で、自己の声望を害するおそれのあるものに対して異議を申し立てる権利とされている。我が国においても、これら２つの権利を人格権として付与することが適当であると考えられる。
次に、これら２つの権利について、それぞれの権利の具体的な内容をどのように規定するかの問題がある。これについては、現行法上の著作者人格権の規定（第１９条、第２０条）や、ベルヌ条約上の著作者人格権に関する規定（第６条の２）と比較しつつ、ＷＩＰＯ実演・レコード条約に対応して、どのような規定とすることが適当であるかを検討する必要がある。
また、例えばオーケストラによる演奏の場合のように複数の実演家による実演というのが考えられるが、このような場合の人格権の行使の範囲をどのようにとらえるかという問題がある。具体的には、オーケストラのような団体の場合、スペースの制約等の問題により個々の実演家の氏名表示が困難である場合や、オーケストラの演奏のようなものについては、個別の団員の演奏を切り離して利用することが不可能であるが、このような場合に、団員一人一人の権利行使を認めることとするか、あるいは、オーケストラとしての権利行使のみを認めることとするか等の問題がある。これらの問題については、前提として、集団実演について、個々の実演家の人格権の行使を認めることとするか、認めることとした場合、例えば共同著作のような形で、人格権の行使について一定の制約を設けることとするか、あるいは、集団実演については個々の実演家の人格権の行使を認めず、法人著作に相当する概念を創設する必要があるか等について現在検討を進めているところであり、今後とも実演の利用の実態等を見極めながら、引き続き検討を行う必要がある。
（２）レコードの保護期間の変更について
レコードの保護期間については、これまで「固定後５０年まで」とされていたが、ＷＩＰＯ実演・レコード条約においては「発行後５０年まで（固定後５０年以内に発行されない場合には固定後５０年まで）」とされていることから、レコードの保護期間を変更するかどうかについて検討する必要がある。
この際、現行法上、実演の保護期間は「実演後５０年まで」とされているが、レコードの保護期間にあわせて「発行後５０年まで（ただし、実演後５０年以内に発行されない場合は実演後５０年まで）」とすることが適当であるかどうかについても検討する必要がある。仮に実演の保護期間を「実演後５０年まで」とした場合、音の実演について、放送にのみ利用された実演の保護期間は実演後５０年までだが、固定物をその後商業用レコードとして発行した場合には、保護期間はレコード発行後５０年までとなることについて問題が生じないかどうかについても留意する必要がある。
これらの点については、このような保護期間の変更が、現在のレコードや実演の利用秩序に及ぼす影響等を十分に見極めつつ、引き続き検討を行うことが必要である。
（３）公衆への伝達に関する留保について
現行法上は、ローマ条約第１６条に基づき、公衆への伝達については部分的に留保しているが、ＷＩＰＯ実演・レコード条約においても、第１５条第３項においてこれを留保できることとされており、その留保の範囲について、これまでと同様でよいこととするかどうかについて引き続き検討する必要がある。
また、ＷＩＰＯ実演・レコード条約第１５条第４項においては、放送及び公衆への伝達に関する報酬請求権に関する規定の適用上は、「公衆の構成員が個別に選択した場所及び時においてアクセスできるように、有線又は無線の方法により、公衆に利用可能な状態にされたレコード」を「商業目的のために発行されたレコード」とみなしているが、現行法上の商業用レコードは、「市販の目的をもって製作されるレコードの複製物」とされていることから、「公衆の構成員が個別に選択した場所及び時においてアクセスできるように、有線又は無線の方法により、公衆に利用可能な状態にされたレコード」は含まれないと解される。したがって、ＷＩＰＯ実演・レコード条約第１５条第３項の留保の範囲を決定する際に、このようなレコードを商業用レコードに含む必要があるかどうか、あるいは、この点については留保することとするかどうかについて、「公衆の構成員が個別に選択した場所及び時においてアクセスできるように、有線又は無線の方法により、公衆に利用可能な状態にされたレコード」が放送等に利用される実態があるかどうかを踏まえつつ、併せて検討を行う必要がある。
著作権審議会第１小委員会専門部会（救済・罰則等関係）
中間報告書
目次
（１）著作権侵害に対するサービス・プロバイダーの関与の違い
（２）サービス・プロバイダーの民事上の責任についての基本的な考え方
（３）サービス・プロバイダーの刑事上の責任についての基本的な考え方
（１）具体的な手続
（２）ノーティス・アンド・テイクダウン手続への裁判所の関与
（３）ノーティス・アンド・テイクダウン手続の効果
（１）発信者情報の開示と「通信の秘密」の関係
（２）「通信の秘密」の制限について
（３）発信者情報開示の要件
（４）発信者情報の開示の手続（判断機関）
１．問題の所在
○ インターネットの利用者数は平成９年には１，１５５万人であったものが、平成１１年には２，７０６万人と２倍以上になっていること、また、世帯普及率も平成１１年には平成９年の６．４％の約３倍である１９．１％に飛躍的に増大するなど（通信白書平成１２年度版より）インターネット等が新たなメディアとして急激に普及している。このような流れは、著作物等の新たな利用形態、すなわち国民が創作の成果を享受する新たな機会を生み出すものであるが、一面では著作物等の無断アップロード・送信行為の増大の危険性も高まっているとの指摘がある。
○ 著作権審議会国際小委員会報告書（平成１２年１１月）にも記載されているとおり、著作物等のインターネット配信などが拡大するのに伴い、サービス・プロバイダーがその利用者の著作権侵害等に対して負うべき法的責任に関するルールの策定が重要となってきている。
○ 著作権者等から、権利保護の実効性確保の観点から、サービス・プロバイダーに対して、無許諾でアップロードされた著作物等の削除等を義務づけることについての要望があり、また、サービス・プロバイダーからは著作権等侵害についてのサービス・プロバイダーの法的義務の範囲及びその責任の範囲を明確にすることによって、事業の安定的な運営を行うことが可能な環境を整備することについての要望がある。
○ 著作権等侵害の可能性がある場合に、当事者（権利者と発信者）による紛争解決が可能となるよう、発信者に係る情報を開示する制度の創設について権利者及びサービス・プロバイダーから要望がある。
○ 米国では、１９９８年（平成１０年）のデジタル・ミレニアム著作権法（ＤＭＣＡ）において、一定要件の下、サービス・プロバイダーについて著作権侵害による損害賠償責任を免除している。また、一定の要件を備えた著作権侵害主張の通知を受けた場合には、サービス・プロバイダーは速やかに素材を削除等しなければならないというノーティス・アンド・テイクダウンの手続を設けている。（過失責任を原則とする我が国に対し、米国においては、著作権侵害について無過失責任が認められているため、この手続に従うことにより、無過失のサービス・プロバイダーは免責されることとなる。）
○ ＥＵは、２０００年（平成１２年）「電子商取引の法的側面に関するＥＵ指令」において、名誉毀損等も含む分野横断的な視点から、サービス・プロバイダーの法的責任について規定している。
○ 米国においては、「ナップスター」、「グヌーテラ」といった音楽等の著作物のファイルの交換を可能にするソフトウェアが出現しており、特に「ナップスター」については米国レコード協会がナップスター社を相手に訴訟を提起しており、サービス・プロバイダーとしてのナップスター社の著作権侵害についての法的責任について現在係争中である。
○ 我が国においても、サービス・プロバイダーの法的責任の在り方について諸外国における立法の動向等に留意しつつ、関係省庁とも緊密な連携を図りながら、検討を行う必要がある。
○ 政府全体としても、サービス・プロバイダーの法的責任の問題はＩＴ戦略会議でも課題として取り上げられているほか、関係省庁においても検討が進められているところである。
※ 以下本報告書において単に「著作権」という場合、著作権、著作者人格権、及び著作隣接権を総称して用いるものとする。
２．サービス・プロバイダーの範囲について
○ サービス・プロバイダーとは、回線・サーバーの利用等、インターネット等のネットワーク上のサービスを提供するものをいう。例えば接続サービス、キャッシング、ホスティング、サーチエンジン等のサービスを提供しているものがこれに該当する。
○ 営利・非営利の別は問わない。
（参考）米国ＤＭＣＡは、大学がサービス・プロバイダーである場合について特別の規定を設けている。これは、通常の企業であれば、職員等の著作権侵害についての認識はサービス・プロバイダーである企業の認識とみなされるのに対し、大学において研究が行われている場合には、大学の職員である教授等の独立性が高いことから、教授等の著作権侵害についての認識は、ただちにはサービス・プロバイダーである大学の認識とみなさない旨の規定である。（1998年10月8日 Conference
Report(下院)）
３．サービス・プロバイダー等の法的責任に関する裁判例
○ これまで第三者が行った著作権侵害についてサービス・プロバイダーの責任が問われた裁判例はないが、名誉毀損についてサービス・プロバイダーの責任が問題となった裁判例としては以下のものがあげられる。「ニフティサーブ事件」においては、サービス・プロバイダーにはフォーラムに書き込まれる内容について常時監視したり、探知したりする重い作為義務はないが、一定の場合には条理上の作為義務があるとし、サービス・プロバイダーの不法行為責任を認めているのに対し、「都立大学事件」においては、サービス・プロバイダーの不法行為責任はきわめて限定的な場合にのみ認められるとしてサービス・プロバイダーの責任を否定している。
◎ニフティサーブ事件（東京地裁判決平成９年５月２６日）
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パソコン通信の電子会議室に他人の名誉を毀損する発言が書き込まれた場合に、そのフォーラムのシステム・オペレーターが、フォーラムに他人の名誉を毀損する発言が書き込まれていることを具体的に知ったと認められる場合には、当該システム・オペレーターは、その者の名誉が不当に害されることがないよう必要な措置をとるべき条理上の作為義務があるとし、作為義務違反についてシステム・オペレーターが不法行為責任を負うこととするとともに、パソコン通信の主催者（ニフティ）が当該システム・オペレーターの不法行為につき使用者責任を負うとされた。
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一 フォーラムや電子会議室においては、そこに書き込まれる発言の内容を管理責任者が事前にチェックすることはできないこと等から、システム・オペレーターに対し、その運営・管理するフォーラムに書き込まれる発言の内容を常時監視し、積極的に他人の名誉を毀損するような発言がないかを探知したり、全ての発言の問題性を検討したりというような重い作為義務を負わせるのは相当でない。
二 フォーラムのシステム・オペレーターは、特定のフォーラムの運営・管理を委託されており、他人を誹謗中傷するような内容の発言が書き込まれた場合の対処もこの運営・管理の一部であるといえることや、フォーラムに書き込まれた発言によって名誉を毀損された者には自ら行い得る具体的な手段がないのに対し、フォーラムのシステム・オペレーターはその発言を削除することが可能であること、さらにはフォーラムの運営マニュアルにも他人を誹謗中傷するような発言が書き込まれた場合の対処に関する記載があること等から、システム・オペレーターが一定の法律上の作為義務を負うべき場面もある。
三 以上のことから、フォーラムのシステム・オペレーターが、フォーラムに他人の名誉を毀損する発言が書き込まれていることを具体的に知ったと認められる場合には、当該システム・オペレーターはその者の名誉が不当に害されることがないよう必要な措置をとるべき条理上の作為義務がある。
◎都立大学事件（東京地裁判決平成１１年９月２４日）
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大学のシステム内に名誉毀損に当たるホームページが開設され、被害者からの申し入れにもかかわらず削除されなかったことに対して、発信者とともに、システム管理者としての大学が訴えられたケースにおいて、ネットワーク管理者が被害者に対して責任を負うのは、名誉毀損文書が発信されていることを現実に認識しただけでなく、その内容が名誉毀損文書に該当すること、加害行為の態様が甚だしく悪質であること及び被害の程度が甚大であることなどが一見して明白であるような極めて例外的な場合に限られるとして、ネットワーク管理者の削除義務は否定された。
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一 大学におけるコンピュータネットワークのように、ネットワークを管理する者がインターネットで外部に流される個々の情報の内容につき一般的に指揮命令をする権限を有しない場合においては、情報の内容についてはその作成主体が責任を負うのが当然のことであるが、それでもなお、ネットワークの管理者は情報の削除権限を有するとされるのが通常である。
二 削除権限の行使は、情報教育担当教員の合理的裁量に委ねられ、裁量権の逸脱、濫用がない限り、情報教育担当教員の削除権限の行使がシステム内部の関係者に対する関係において違法になることはない。
三 名誉毀損行為は、犯罪行為であり、私法上も違法な行為ではあるが、基本的には被害者と加害者の両名のみが利害関係を有する当事者であり、当事者以外の一般人の利益を侵害するおそれも少なく、管理者においては当該文書が名誉毀損に当たるかどうかの判断も困難なことが多いものであることから、加害者でも被害者でもないネットワーク管理者に対して、名誉毀損行為の被害者に被害が発生することを防止すべき私法上の義務を負わせることは原則として適当ではない。
四 ネットワークの管理者が名誉毀損文書が発信されていることを現実に発生した事実であると認識した場合においても、発信を妨げるべき義務を被害者に対する関係においても負うのは、名誉毀損文書に該当すること、加害行為の態様が甚だしく悪質であること及び被害の程度も甚大であることなどが一見して明白であるような極めて例外的な場合に限られる。
○ このほか、サービス・プロバイダーではないが、著作権侵害について直接違法行為を行った者以外の者が不法行為責任を問われた裁判例としては次のものが挙げられる。
◎魅留来事件（大阪高裁判決平成９年２月２７日）
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著作権者の許諾を得ないでカラオケ装置をスナックの店内で稼働させたことについて、カラオケを利用してカラオケスナックとしての雰囲気を醸成し、営業上の利益を増大させることを意図している場合に客による歌唱について、演奏権侵害によるスナック経営者の不法行為責任を肯定するとともに、カラオケ装置のリース業者について、条理上著作権侵害の危険の防止措置を講じる義務、危険の存在を指示警告する義務を負うとして、共同不法行為責任を認めた。
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一 カラオケ装置のリース行為自体は著作権を侵害するものではないものの、カラオケ装置を権利者の許諾を得ずに使用することが即著作権侵害となるという状況を考慮すると、リース業者は、カラオケ装置のユーザーが許諾を得ないまま、カラオケ装置をカラオケ伴奏による客の歌唱に使用すれば、音楽著作物の上映権及び演奏権を侵害することを知っていたか、知るべきであったといえる。
二 リース契約の締結に際しては、契約書の契約条項に記載するなどの方法により、カラオケ装置等を営業目的のために使用する場合、著作物使用許諾契約を結ぶよう留意すべきことをスナック店の経営者に対し周知徹底させて契約締結を促したり、すでにリース契約中の者についても、契約の相手方であるスナック店が著作物使用許諾契約を締結していない場合は、経営者に対して、契約締結交渉に応じるよう指示、指導すべき注意義務があり、それに従わないスナック経営者に対しては、条理上当然にリース契約を解除してカラオケ装置を引き上げる注意義務があった。
三 これを行わなかったリース業者は、スナック店が著作権を侵害するのを幇助したものであり、その幇助について過失があるため、共同不法行為者にあたる。
○ また、出版社や放送局の著作権等侵害に係る責任等に関する裁判例としては、出版社が著作権等侵害について容易に知り得た場合、慣習等から著作権等侵害の可能性について予測可能であった場合、出版前に編集会議等を開催し、内容に積極的に関与していた場合について出版社の責任を肯定したものがある一方で、著作権等侵害の可能性の予測が困難であった場合や出版社が内容に関与していなかった場合に出版社の責任を否定したものがある。
また、放送局は、その制作、放映するテレビドラマが他人の著作権や著作者人格権を侵害することのないように万全の注意を払う義務があることは当然であるとして、著作権等侵害について放送局の責任を肯定した裁判例もある。
４．サービス・プロバイダーの民事上・刑事上の責任の範囲について
（１）著作権侵害に対するサービス・プロバイダーの関与の違い
○ 不法行為に関する上記３．の裁判例等から判断すると、サービス・プロバイダーの利用者（発信者）の著作権侵害行為に対して、サービス・プロバイダーが著作権侵害の内容に事前に関与していたかどうか、また、関与していなかった場合には、その後著作権侵害について知り、または知るべきであったかどうかによりサービス・プロバイダーの著作権侵害に対する法的責任の考え方は異なっているといえる。
なお、不法行為責任の有無を検討するにあたって、出版社や放送局等のメディアの場合には、当該著作物の利用について内容的にも技術的にもコントロールすることができることが前提となっているのに対し、サービス・プロバイダーの場合には内容的にも、またケースによっては技術的にもコントロールが可能ではない点に留意する必要がある。
○ 以上のことを考慮し、サービス・プロバイダーの権利者に対する民事上・刑事上の責任の有無等について整理するにあたって、著作権侵害に対するサービス・プロバイダーの関与のあり方に応じて次のようなケースに分類して検討することとする。
一 サービス・プロバイダーが無許諾の著作物のアップロード時にその内容に関与する等、事前に積極的な関与を行っている場合
二 サービス・プロバイダーはアップロード時には関与していないものの、その後著作権侵害であることを知り、または知るべきでありながら、これを助長・援助し、または放置していた場合
三 サービス・プロバイダーがアップロード時にも関与しておらず、その後も著作権侵害であることを知らず、または知らないことについて相当の理由があった場合及びサービス・プロバイダーが無許諾で利用されている著作物を削除できる等著作権侵害について技術的にコントロールすることが可能ではない場合
○ このほか、アップロード時に内容に関与していないサービス・プロバイダーが、その後著作権侵害であることを知り、内容を削除した場合が考えられる。これについては、（２）及び（３）においては、@からBまでとは別にサービス・プロバイダーの発信者に対する責任として取り上げることとする。
（２）サービス・プロバイダーの民事上の責任についての基本的な考え方
a) （１）一（サービス・プロバイダーがアップロード時に積極的な関与を行っている場合）について
○ サービス・プロバイダー自らが送信可能化等の行為を行っていると認められる場合には、著作権侵害について権利者に対する損害賠償責任を問われるものと考えられる。
○ サービス・プロバイダーは著作権法第１１２条の差止請求の相手方となり得るものと考えられる。
b) （１）二（サービス・プロバイダーはアップロード時に積極的な関与を行っていないが、その後著作権侵害であることを知り、または知るべきでありながら助長、援助し、または放置した場合）について
○ この場合サービス・プロバイダーは、一定の場合には著作権侵害について注意義務を有するとされ、その態様によっては著作権侵害の共同不法行為者として、権利者に対する損害賠償責任を問われるものと考えられる。
○ ただし、例えば著作権侵害を主張する者からの通知等により著作権侵害がある可能性を知ったとしても、その通知等があったことによりただちにサービス・プロバイダーが著作権侵害について知るべきであったことにはならず、著作権侵害であると信ずるに足りる相当の理由がなければ、仮に外形的に著作権侵害の状況を助長・援助している等の状況があったとしても、著作権侵害について損害賠償責任を問われることはないと考えられる。
○ 著作権侵害は著作権の各支分権が対象とする利用行為（複製、公衆送信等）を権利者の許諾なく行うことであり、サービス・プロバイダー自身が複製行為や自動公衆送信行為を行っているとは言い難いことから、サービス・プロバイダーは侵害者に該当せず、著作権法第１１２条の差止請求の相手方とはならないと考えられる。
なお、公衆送信についてはサービス・プロバイダー自身が著作権侵害を行っていると評価しうるとする考え方や、少なくとも著作権侵害であることを知った後については、サービス・プロバイダーが侵害者であるといえるとの考え方もあり、それらの考え方に立てば、サービス・プロバイダーは差止請求の相手方となりうる。この場合、送信可能化は自動公衆送信を前提としていることから、著作物等をアップロード（送信可能化）する行為は発信者が行っており、公衆送信についてはサービス・プロバイダーが行っていると考えることにより送信可能化の主体と自動公衆送信の主体が異なることをどう考えるかについて整理する必要がある。
c) （１）三（サービス・プロバイダーはアップロード時に積極的に関与しておらず、かつその後も著作権侵害であることを知らず、または知らないことについて相当の理由があった場合及び無許諾で利用されている著作物を削除できる等、著作権侵害について技術的にコントロールすることが可能ではない場合）について
○ サービス・プロバイダーの権利者に対する損害賠償責任が問われることはないものと考えられる。
○ サービス・プロバイダーは侵害者ではないことから、差止請求の相手方とはならないものと考えられる。
◆ 発信者に対する責任（著作権侵害であると信じて削除した場合）
○ サービス・プロバイダーが著作権侵害に該当しない内容を削除したことについて、誤信について過失がある場合には発信者に対する債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償責任が問われることがあると考えられる。
（３）サービス・プロバイダーの刑事上の責任についての基本的な考え方
a) （１）一について
○ サービス・プロバイダーの故意（著作権侵害の罪に該当する事実についての認識・認容）が認められれば著作権侵害について刑事上の責任を問われる可能性がある。
b) （１）二について
○ 著作権侵害を知りつつこれを助長・援助した場合には、@の場合と同様に、サービス・プロバイダーの故意が認められれば著作権侵害について刑事上の責任を問われる可能性がある。一方、著作権侵害について知らず、これを助長・援助した場合には、著作権侵害の罪に該当する事実についての認識・認容が認められず、サービス・プロバイダーが著作権侵害についての刑事上の責任を問われることはないと考えられる。また、著作権侵害を知りつつこれを放置する場合についても、著作権侵害を知りつつ放置するという不作為が著作権侵害を構成あるいは容易にする作為と同視しうる程度のものでなければならないことから、著作権侵害について、サービス・プロバイダーが不作為犯として刑事上の責任を問われる場面はかなり限定されている。
c) （１）三について
○ サービス・プロバイダーが著作権侵害について刑事上の責任を問われることはない。
◆ 発信者に対する責任（著作権侵害であると信じて削除した場合）
○ 他人（著作権者）の権利を守るためにやむを得ずした行為である場合、真実は著作権侵害事実はなかったのに、事実関係を誤認して、著作権侵害行為があると誤認して削除した場合には、通常犯罪は成立しない。
★ 以上のことから、サービス・プロバイダーが刑事上の責任を負うことは通常考えられないことから、以下の議論については民事上の責任に限定して進めることとする。
５．サービス・プロバイダーの積極的な監視義務の有無
○ サービス・プロバイダーのサービス自体はアップロードされる内容まで責任を負うものではないこと、著作権侵害であるか否かは当該内容が著作物であるか否かあるいは権利者の許諾を得ているか否かに係っているところ、著作物がアップロードされた外形のみをもって判断することは困難であること、また、サービス・プロバイダーに逐一権利者の意思を確認させることは困難であること、表現の自由との関係などの問題を引き起こすことが考えられることから、サービス・プロバイダーに積極的な監視義務を負わせることは、サービス・プロバイダーに非現実的で過度の負担を負わせることとなり、不適当であると考えられる。なお、前述の「ニフティサーブ事件」においても、名誉毀損について、システム・オペレーターが具体的に知ったと認められる場合には条理上の作為義務が生じるとしつつも、「フォーラムに書き込まれる発言の内容を常時監視し、積極的に他人の名誉を毀損するような発言がないかを探知したり、すべての発言の問題性を検討したりというような重い作為義務を負わせるのは相当でない。」としている。
○ この点について、ＤＭＣＡ上サービス・プロバイダーが免責される条件として、サービス・プロバイダーが侵害について善意・無過失であることが含まれており、著作権侵害を知りまたは知りうべきである場合には、これによって調査・削除義務が生じ、その違反があるとき、ノーティス・アンド・テイクダウン手続に基づく削除を行ったとしても免責が認められていないこととされている。
６．サービス・プロバイダーの法的責任の明確化の必要性について
○ サービス・プロバイダーがどのような場合に著作権侵害による損害賠償責任を問われるかは、個々の事案の内容ごとに最終的には裁判所により判断されるものである。
○ ４．（１）一の場合はサービス・プロバイダー自らがアップロードに関与しており、そのアップロードが著作権侵害であることについて故意又は過失があれば不法行為責任を問われることは明確である。
○ 一方で、二の場合には、注意義務が発生し、損害賠償責任が問われることがありうると考えられる。しかしながら、サービス・プロバイダーはアップロード時に積極的な関与をしておらず、かつ、積極的な監視義務もないことから、どのような場合に著作権侵害について知るべきであったのか、また、その上でどのような措置を講ずる必要があるのかは必ずしも明確ではなく、いかなる場合にサービス・プロバイダーが責任を問われるのかがあいまいである。
○ 特に、発信者の連絡先が不明の場合や、発信者に対して著作物の削除等を要求したが、発信者がこれを放置している場合には、権利侵害を主張する者は、サービス・プロバイダーに対してその削除等を要求するケースが多いと考えられる。このような場合、サービス・プロバイダーは著作権侵害がある可能性について知ることとなるものの、権利侵害を主張する者が真の著作権者であるかどうかの判断をしたり、当該著作物の利用が著作権侵害であるか否かの判断をしたりすることが困難である。
○ このような状況は、一方において、権利者にとり著作権侵害の状態が放置されることとなり、迅速に権利侵害による被害の拡大を防止することができず望ましくない。他方において、サービス・プロバイダーは、権利侵害を主張する通知を受け、著作権侵害がないにもかかわらず当該著作物を削除等すれば、発信者に対する責任を問われる可能性がある。また、著作権侵害があるにもかかわらず、当該著作物を削除等しなければ、著作権侵害について知るべきであったとして共同不法行為責任を問われる可能性があり、非常に不安定な立場に置かれることとなる。
７．ノーティス・アンド・テイクダウン手続について
○ インターネット上での著作権侵害は短時間に大規模なものに発展するおそれがあり、裁判所による判断が示されるまで放置することは必ずしも適当ではないため、別途、簡易迅速な権利救済制度として、著作権侵害の可能性がある一定の場合にサービス・プロバイダーがとるべき定型的な手続（ノーティス・アンド・テイクダウン手続）を定めることが必要であると考えられる。
※ 本報告書においてノーティス・アンド・テイクダウン手続とは、著作権侵害を主張する者からの一定の通知に基づき、サービス・プロバイダーが当該著作物の削除等の措置を行う一連の手続を言い、米国ＤＭＣＡに定められた手続とは異なるものである。
（１）具体的な手続
○ サービス・プロバイダーに積極的な監視義務はなく、かつ、著作権侵害の責任追及に際しては権利者の権利行使の意思が前提であることを考慮すれば、サービス・プロバイダーがアップロード時に関与していない場合においてサービス・プロバイダーが著作権侵害がある可能性があることを知るのは、多くは著作権侵害を主張する者からの通知等がある場合であると考えられる。したがって、かかる場合に対して、サービス・プロバイダーが講ずべき措置について一定のルールを定めることが必要である。
○ 権利侵害の主張は、電話によるもの、文書によるもの等多種多様であるが、このような権利侵害の主張に法律上一定の効力を持たせるためには、ノーティス・アンド・テイクダウン手続は法律上定められた一定の要件を満たす通知により開始されることとすることが適当である。
○ 権利侵害を主張する者からの通知を受けた後のサービス・プロバイダーの対応としては、著作権侵害である場合に生じ得る被害の拡大を速やかに防止するという観点から、無許諾で利用されていると主張されている著作物の削除等とすることが適当であると考えられる。
○ 被害の拡大防止の必要性がある一方で、発信者の表現の自由にも配慮する必要があるため、例えば、通知さえあれば不実権利者からのものであっても著作物が削除等されてしまうことを防止する観点から、サービス・プロバイダーは通知を受けた後、ただちに著作物の削除等を行うのではなく、発信者に対して通知を受けた旨を知らせ、発信者に異議申立ての機会を与えた上で、一定期間内に発信者からの異議申立てがなければ削除等することとすることが適当である。また、この期間については、著作権侵害である場合に生じ得る被害の拡大を防止する観点から、短期間に設定することが望ましい。
○ なお、具体的に通知を受けたサービス・プロバイダーがとるべき措置を規定するにあたっては、サービス・プロバイダーの提供するサービスの内容によっては、無許諾で利用されている著作物そのものの削除が困難である場合（キャッシングやサーチエンジン等）もあることから、サービス内容の態様に応じ、技術的にどのような措置が可能であるかを踏まえ、検討する必要がある。
○ このような手続をサービス・プロバイダーの作為義務として規定することについては、表現の自由の萎縮効果が大きいこと、あらゆる通知に対して画一的な対応を義務づけることとすると、明らかに問題があると思われる通知についてもサービス・プロバイダーとしては責任を問われないために削除せざるを得なくなること、また、作為義務として規定することにより、権利者はその義務の履行を求めてサービス・プロバイダーに対して訴訟を提起することができることとなるが、サービス・プロバイダー側からすると、当該著作物を削除するかしないかは自らの権利に無関係であり、サービス・プロバイダーが訴訟当事者となることは実質的な意味を有しないことが考えられる。したがって、サービス・プロバイダーの義務として規定するのではなく、権利侵害を主張する者からの通知を受けたサービス・プロバイダーが削除等を行った場合にはサービス・プロバイダーは民事上の責任を負わないこととする特別の手続とすることが適当である。
○ 簡易迅速な手続としてノーティス・アンド・テイクダウン手続を設けることとした場合、権利侵害を主張する者は、権利者の特定、侵害されたと主張する著作物及び権利の特定、削除を求める内容の特定などに必要な事項を通知することが必要であるが、その際、サービス・プロバイダーが著作権侵害に関して著作権法上独自の判断を迫られることを避けられるものでなければならない。
○ サービス・プロバイダーが削除をする前に発信者の異議申立ての機会を設けていることから、ノーティス・アンド・テイクダウンの手続として削除した著作物の復活の手続を設けることは不要である。
○ 特に、通知事項を上記のように定めれば、不実権利者による通知の濫発を防止する観点からも不実の通知を行った者の発信者又はサービス・プロバイダー等に対する損害賠償責任の明確化などの措置を検討することが必要である。
○ 以上のように手続面での保障を行うことにより、アップロードされた内容を削除することについて、表現の自由との関係では問題は生じないと考えられる。
○ 一方で、発信者からの異議申立てについて、これが濫用され、結果としてノーティス・アンド・テイクダウン手続の実効性が損なわれるような事態とならないよう、何らかの措置を検討する必要がある。
（参考）ＤＭＣＡにおいては、通知の要件として、通知を行う者の氏名等の著作権侵害に該当すると主張される内容を特定するための条件等のほか、権利侵害を主張する者が著作権侵害が行われていると善意誠実に信ずる旨の陳述及び通知に記載された情報は正確である旨の陳述等が要求されている。
さらに、不実の通知を行った者に対しては、その通知により生じた損害をサービス・プロバイダー、発信者、著作権者等に対して賠償する責任を負うこととされている。
また、サービス・プロバイダーは権利侵害を主張する者からの通知により、削除を行った場合には、その旨を発信者に通知することとされており、発信者は一定期間内であれば自らの氏名等を開示した上で、削除された内容の復活を請求することができる。（サービス・プロバイダーは、権利侵害を主張する者が差止請求訴訟を提起している場合を除き、復活させなければならない。）
（２）ノーティス・アンド・テイクダウン手続への裁判所の関与
○ ノーティス・アンド・テイクダウン手続は簡易迅速な手続として位置づけられるべきであるため、ノーティス・アンド・テイクダウン手続の過程において裁判所の関与は必要ないと考えられる。
（３）ノーティス・アンド・テイクダウン手続の効果
○ ノーティス・アンド・テイクダウン手続は、実際に著作権侵害があるかどうかにかかわらず、簡易かつ迅速に権利者の救済を図るための制度であり、当該制度の活用により、権利者にとっては権利侵害状態の速やかな是正が、また、サービス・プロバイダーにとっても事案の定型的な処理を行うことにより事業の円滑な遂行が期待されるものである。
○ サービス・プロバイダーは、ノーティス・アンド・テイクダウン手続に則って著作物の削除等を行う場合、権利者に対して権利侵害についての損害賠償責任を負わないものと解される。なお、権利侵害を主張する者からの通知を受けた旨をサービス・プロバイダーが発信者に知らせた結果、発信者からの異議申立てがあって、結果としてサービス・プロバイダーが著作物等の削除を行わなかった場合でも、サービス・プロバイダーは損害賠償責任を負わないものと解される。
○ ただし、サービス・プロバイダーがアップロード時に関与していた場合や、ノーティス・アンド・テイクダウン手続に定められた通知以外の事情により著作権侵害について知り、または知るべきであった場合については、サービス・プロバイダーは本手続上の効果を主張することができず、民法第７０９条に従い損害賠償責任の有無について判断されることとなる。
○ サービス・プロバイダーには著作権侵害についての積極的な監視義務はないものの、仮にサービス・プロバイダーが権利侵害を主張する者からの通知以外の何らかの事情により著作権侵害の可能性について知るに至った場合であっても、権利者による訴えの提起等がなければ著作権侵害について損害賠償責任を問われることは通常はないことから、このようなケースについては、サービス・プロバイダーの法的責任について規定を設ける必要はなく、個別判断に委ねることとして差し支えないと考えられる。
○ また、本手続に従う著作物の削除等について、著作権侵害であるかどうかにかかわらず、サービス・プロバイダーは発信者に対する責任を負わないこととなる。
○ 仮に、サービス・プロバイダーが発信者に対して権利侵害を主張する者からの通知を受けた旨を知らせずに当該著作物を削除する等、ノーティス・アンド・テイクダウン手続に従わずに著作物を削除等した場合には当該著作物の削除等について、また、所定期間内に発信者から異議申立てがないのにもかかわらず、当該著作物を削除しない等ノーティス・アンド・テイクダウン手続に従わずに著作物を放置した場合には著作権侵害について、損害賠償責任を負うこともあり得る。ただし、ノーティス・アンド・テイクダウン手続に従わなかったからといってただちにサービス・プロバイダーの損害賠償責任が認められるものではなく、民法第７０９条に従い、個別に判断されることとなる。
○ なお、ノーティス・アンド・テイクダウン手続の過程において、著作権侵害であると信ずるに足りる相当な事情が生じた場合の著作権侵害についてのサービス・プロバイダーの法的な責任についても、民法第７０９条に従い、個別に判断されることとなる。
○ 同時に、著作権侵害について損害賠償請求を行うことまでは求めないが、著作権侵害の状態を排除したいと考える権利者にとっては、適切な異議申立て濫用の防止措置が講じられることとなれば、このノーティス・アンド・テイクダウン手続は、迅速に著作権侵害の拡大を防止することができる手段として大きな効果を持つこととなる。
８．サービス・プロバイダーに対する差止請求
○ ノーティス・アンド・テイクダウン手続を上記７．のように規定した場合、権利侵害を主張する者からサービス・プロバイダーに対して通知をしたにもかかわらず、その著作物等の削除等が行われないことや、発信者からの異議申立てがあったことにより削除等が行われないことがあり得ることから、著作権侵害があった場合に、サービス・プロバイダーに対する差止請求を認める必要があるかどうかについて検討を行うことが適当である。
○ この点について検討を行うにあたっては、現行の著作権法第１１２条ではサービス・プロバイダーに対する差止請求は認められないのか、認められないとすると、差止請求を認めることとする何らかの措置が必要であるか、その場合、著作権侵害を行っていないサービス・プロバイダーに対して差止請求を認めることの理由をどのように考えるのかといった事項に留意しながら、検討を行う必要がある。
○ また、著作権侵害を知っているサービス・プロバイダーに対する差止請求について検討するにあたっては、第１１３条第１項第２号においては著作権等を侵害する行為によって作成された物を情を知って頒布する行為は著作権等を侵害する行為とみなされており、著作権侵害について「情を知って」いた出版社等のメディアは差止請求を受けることとなることとのバランスにも留意する必要がある。
○ 同時に、著作権侵害に係る紛争は、基本的には発信者と権利者の間で解決すべき問題であることから、発信者情報の開示制度により、発信者がどの程度明らかになるのかについても留意する必要がある。
○ また、差止請求とは別に、当事者間での著作権侵害についての訴訟の結果、著作権侵害があったことが確定した場合には、発信者からの申し出の有無にかかわらず、サービス・プロバイダーが著作物等の削除を行うことができる根拠を設けることを検討すべきであるとの意見があり、これについては、現行制度上、著作権侵害があったことが確定した場合に、当該著作物の削除がなお維持されるのかどうか等も含め、検討を行う必要がある。
９．発信者情報の開示
（１）発信者情報の開示と「通信の秘密」の関係
○ 「通信の秘密」には匿名による表現の自由の側面も含まれていることから、公然性のある通信に係る発信者情報についても「通信の秘密」の保護の対象となると考えられている。
（２）「通信の秘密」の制限について
○ 「通信の秘密」は憲法で保障されているものの、全ての場合に優越するものではなく、当然に内在する制約があり、違法な内容を表現する自由までも含むものではない。
○ そもそも著作権侵害についてはその性質上当事者間で解決すべき問題であること、法律上規定されたノーティス・アンド・テイクダウン手続に則って無許諾でアップロードされた著作物を削除することにより、サービス・プロバイダーが損害賠償責任を問われることはなくなるが、アップロードされてから削除されるまでの過去の著作権侵害について権利者が発信者に対して損害賠償請求を行うことが考えられること、また、ノーティス・アンド・テイクダウン手続によっても発信者からの異議申立てにより削除等が行われない場合に、迅速に当事者間の解決に移行する必要があることから、サービス・プロバイダーによる発信者情報の開示が必要となる。
（３）発信者情報開示の要件
○ 発信者情報の開示は「通信の秘密」の保護の制限にあたることから、サービス・プロバイダーによる発信者情報の開示が認められるためには、著作権侵害であることの蓋然性が高く、発信者情報が訴訟提起のために必要不可欠であり、かつ、サービス・プロバイダーによる情報の開示以外の手段によっては、発信者に係る情報を得ることが極めて困難である等の条件を充たすことが必要である。
○ ＤＭＣＡにおいては、通知の写しを添付する等の形式的な要件によって裁判所の書記官が発信者情報の開示を決定することができることとされているが、我が国において発信者情報の開示を請求するために具体的にどのような要件を備える必要があるかについては、通信の秘密や表現の自由との関係に十分留意して検討する必要がある。
（参考）ＤＭＣＡでは、ノーティス・アンド・テイクダウンの手続に則って通知をしていることが発信者情報の開示請求の前提条件とされている。これにより、権利者は当該内容が著作権侵害であると信じる相当の理由があることが示される。さらに、ノーティス・アンド・テイクダウンの手続に従うと、通知を受けたサービス・プロバイダーからその内容の削除について通知を受けた者は、その削除について異論があればその内容の復活を求めることができ、復活の請求を求めなかった者は、自らが著作権侵害を行っているということを消極的に容認しているということができることから、著作権侵害が行われていることの蓋然性が高いということができると考えられる。また、復活の請求の際には、請求者はその氏名等を明記した反対通知を送付しなければならず、その時点で侵害者を特定することができることとなることから、通知の写しの添付を要件とすることにより、発信者に係る情報を入手するための他の可能な方策を尽くしたことを示すこととなる。
○ 著作権侵害が主張される場合においても、通信の秘密や匿名による表現の自由を十分に保護する必要があるとの考え方に立つとすれば、発信者情報の開示の決定に当たっては、通知の写しの添付等の形式的な要件では足りず、著作権侵害の蓋然性について実質的な判断を要すると考えられる。
（４）発信者情報の開示の手続（判断機関）
○ 発信者情報の開示決定にあたって、著作権侵害に該当する可能性が高いか否か、さらに「通信の秘密」により保護される利益との比較衡量等、実質的な判断が必要であるとすれば、裁判所による判断が適当であると考えられる。
○ 上記のような実質的な判断については、専門性が要求されると同時に、著作権侵害による被害の拡大防止のため、簡易迅速な手続が必要であることから、第三者機関による判断が適当であるとの意見がある。
これについては、第三者機関に発信者情報の開示の可否について判断させることは、サービス・プロバイダー自らが判断して発信者情報の開示を決定する場合の責任を第三者機関に転嫁していることにしかならず、著作権侵害や通信の秘密の問題について実質的な判断を第三者機関にさせることは適当ではないとの意見もある。
○ 具体的な手続等については、名誉毀損等他の法領域における検討状況を踏まえ、判断することが適当である。
１０．他の法領域との関係
○ 平成１２年７月７日閣議決定によりＩＴ戦略本部が設置された。１０月１６日に開催された第４回ＩＴ戦略会議・ＩＴ戦略本部合同会議で、ＩＴ担当大臣から関係閣僚に「ネット上の紛争の解決に当たって接続プロバイダー等の責任を明確化する」など、「電子商取引の特質に応じたルールや情報化社会の基本的ルールについて、全く新しいルールづくりが喫緊の課題」であるとして、次期通常国会に向けて必要な法律案の策定作業について努力するよう要望があった。
○ 通商産業省においては、平成１２年１１月２２日に産業構造審議会情報経済部会で第２次提言を公表し、その中で仲介者の責任の明確化が必要であることを提言した。
○ 郵政省においてはインターネット上の情報流通の適正確保に関する研究会においてサービス・プロバイダーの責任の明確化について検討を行っているところである。
○ このような各方面での検討結果を踏まえて、他の法領域との均衡から横断的な対応が望ましい事項、あるいは著作権法固有の問題として対応すべき事項の整理について判断することが必要である。
１１．その他
○ インターネットの普及により、国境を超えた著作物の利用が容易となっていることから、これに伴い、国境を超えた著作権侵害の紛争が発生する可能性が高まっている。このような中、例えば外国のサービス・プロバイダーのサーバーに日本向けに日本語の著作物がアップロードされている場合には日本法の規定が適用されるのかといった問題や、権利侵害を主張する者はどの言語で通知すればいいか等、国際的な紛争に関する準拠法などに関するルールの整備が重要になっている。このような問題については、今後、国際的動向に留意しつつ検討する必要がある。
１２．終わりに
○ このような立法による措置にかかわらず、将来的には例えば、サービス・プロバイダーは、権利者からの許諾があったことを示す表示の付された著作物のアップロードしか認めない等、技術的に可能な範囲で、権利者とサービス・プロバイダーが連携して著作権等の保護を図るようなシステムの構築が望まれる。
○ また、著作権侵害について当事者間での紛争解決を可能とするため、運用として、サービス・プロバイダーが発信者情報をできる限り正確に把握していくことが期待される。
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